[איילון בכתב תשובתה הפנתה לעת"מ (ב"ש) 28891-04-17 גבאי סוכנות לביטוח בע"מ נגד עיריית ערד [פורסם בנבו] (26.7.2017), אליו התייחסה גם בדיון כדי להמחיש כי באותו מכרז בו התחרו הפניקס ואיילון גם הפניקס הציעה הצעה עם מכתב הסתייגויות.
פסק הדין זה לא יועיל לאיילון, בית המשפט המחוזי בבאר שבע שלל אפשרות זו של הגשת הצעה במכרז ביחד עם מכתב הסתייגויות (סעיף 28 לפסק הדין) כך שבסופו של יום בוטל אותו מכרז.
הצעתה של איילון הכוללת באמצעות מכתב ההסתייגויות היקף כיסוי שונה למשל במקרה של נזקי אש, מונעת השוואה אמיתית בין הצעתה להצעת הפניקס והיא פוגעת בשוויון כלפי משתתפים פוטנציאלים שייתכן ובהיקף כיסוי מוגבל היו מעוניינים להשתתף ולהציע הצעה זולה משל איילון.
מתן אפשרות למציע לשנות את תנאי המכרז בדרך של הסתייגויות מהיקף השירות המבוקש, פותחת פתח לפגיעה במינהל תקין. אם לבעל המכרז תהיה אפשרות לבחור את הזוכה על בסיס תנאי מכרז משתנים נוצר פתח לחוסר וודאות ולעיתים גם לשחיתות וטוב עשתה המועצה בקביעת עמדה נחרצת, הצעת איילון ביחד עם מכתב ההסתייגות דינה היה להיפסל. קביעה זו ראויה וסבירה והיא עומדת בכללי המשפט המינהלי.
לא במקרה הבהיר היועץ המשפטי של המועצה בחוות דעתו מיום 29.10.2017 (נספח 16 לעתירה) כי גם אם איילון הייתה "מושכת" כיום ובדיעבד את המכתב שצורף להצעה, לא היה בכך כדי להכשיר את הפגיעה בשוויון וכדבריו בסעיף 10 "סייגים שמוסיף מציע למכרז שפורסם, ככלל גורמים לפסילת הצעתו" ומכאן המלצתו באותו שלב לפסול את הצעת איילון, דברים נכוחים, המעוגנים היטב בדיני המכרזים ורק מסקנה אחת מתחייבת מניתוח הצעת איילון הכוללת מכתב ההסתייגויות, פסילתה.
6. אולם לא די בכך כדי לפתור את המחלוקת מאחר והועדה לא ידעה בעת ההכרזה על איילון כזוכה על מכתב ההסתייגות והשאלה היא האם צדקה הוועדה בחלקה השני של ההחלטה, המשך ההתקשרות עם איילון משיקולים של בטלות יחסית.
בטלות יחסית
7. ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול את זכיית איילון בהסתמך "על דוקטרינת הבטלות היחסית" (סעיף 31 לנספח 30 לעתירה).
דוקטרינה זו היא אחד מהכלים בהם עושה שימוש הרשות השיפוטית ומן הראוי להבהיר מהותה של הדוקטרינה ששמה המדויק יותר הוא התוצאה היחסית. בעע"ם 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נגד עודד [פורסם בנבו] (30.10.2016) נקבע כך:
"עקרון התוצאה היחסית (או הבטלות היחסית), מבחין בין הפגם שנפל במעשה המינהלי לבין תוצאותיו של הפגם, ומקנה לבית המשפט גמישות גדולה יותר בבחירת הסעד המתאים, בהתחשב באופיו של הפגם, ובנסיבות העניין".