-לגבי העיתוי השני קבעה הוועדה כי החליטה שלא לשנות את ההחלטה המקורית להתקשר עם איילון וזאת בהסתמך על דוקטרינת הבטלות היחסית (סעיף 31 להחלטה נספח 30 לנספחי העתירה).
4. בטרם אבחן את סבירות ההחלטה על שני חלקיה אבהיר כי אפעל במסגרת המתאימה לבית משפט לעניינים מינהליים כפי שנקבע למשל על ידי השופט יוסף אלרון בעע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נגד רכבת ישראל [פורסם בנבו] (18.2.2018):
"בית משפט זה אינו מהווה "ועדת מכרזים עליונה", ואינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו [...] ביקורתו השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטת ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, ובהם סבירותה וענייניות השיקולים אשר ניצבו בבסיסה... התערבות מעין זו שמורה למקרים שבהם חלה סטייה רבתי מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין. בהקשר זה מקובל להבחין בין פגמים מהותיים במכרז, אשר מפרים את שני עקרונות היסוד שעליהם מושתת מוסד זה – עיקרון השוויון מזה ועיקרון היעילות מזה [...] לבין פגמים טכניים שבהם אין כדי לפגוע בעקרונות דיני המכרזים".
5. לאחר ניתוח טענות הצדדים אני סבור כי חלקה הראשון של ועדת המכרזים אינו חורג ממתחם הסבירות ובהתחשב בתנאי המכרז, בעמדת היועץ הביטוחי ובדיני המכרזים מדובר במסקנה ראויה.
אזכיר כי עיקרון השוויון זכה למעמד בכורה בדיני המכרזים והוא מכונה לעיתים "נשמת אפו של המכרז". וחשוב לזכור בעת בחינת השוויון גם את המשתתפים הפוטנציאלים שלא השתתפו בהתאם לתנאי המכרז שפורסמו. אם משנים בדיעבד את תנאי המכרז ייתכן והיו בוחרים להשתתף ואולי גם היו זוכים במכרז (לעניין ההיבט החיצוני-משתתפים פוטנציאלים וההיבט הפנימי-המשתתפים בפועל, ראו עע"מ 4363/14 מדינת ישראל-משרד הרווחה והשירותים החברתיים נגד עמותת אקים ישראל [פורסם בנבו] (12.4.2015)).
לטעמי הצעת איילון הכוללת מכתב הסתייגויות ובו שינויים משמעותיים כעמדת יועץ הביטוח פוגעת משמעותית בשוויון הן כלפי הפניקס והן כלפי חברות ביטוח אחרות וייתכן שלו ידעה הפניקס כי תנאי המכרז שונים, הצעתה היתה זולה יותר.
ראו לעניין זה קביעתו של השופט אורי שהם בעע"מ 4607/16 שנדון במאוחד עם עע"מ 4609/16 Alstom Transport SA נגד נתיבי תחבורה עירוניים [פורסם בנבו] (18.4.2017):
"הלכה מושרשת בדיני המכרזים היא כי הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה, או שינוי מהותי מתנאי המכרז, תפסל, ככלל, מלהשתתף במכרז [...] הצעה מסויגת" של משתתף במכרז – המתנערת מדרישות המפורטות במסמכי המכרז – משמיטה את הבסיס לעריכת השוואה בין ההצעות; פוגעת בערך השוויון בין המציעים; ומסכלת, הלכה ולמעשה, את הליך המכרז