מיד בולט השינוי, איילון הציעה ביטוח לפי תנאי המכרז בצירוף מכתב ההסתייגויות שמשנה את היקף הכיסוי הביטוחי ותנאיו, ראו למשל התייחסות במכתב ההסתייגויות להחלת "נוהל עבודות בחום לפי נוסח חברתנו" (סעיף 2 למכתב ההסתייגויות עמוד 229 לנספחי העתירה).
איילון טענה לאורך כל הדרך כי מדובר בהבהרות בלבד והן אינן מהותיות, ראו למשל סיכום ישיבת השימוע (עמוד 277 לנספחי העתירה) או מכתבה של ב"כ איילון (סעיפים 10-13 בעמודים 284-285 לנספחי העתירה).
יועץ הביטוח של המועצה סבר אחרת, בחוות דעתו המפורטת מיום 6.11.2017 (עמוד 287 לנספחי העתירה) ניתח כל סעיף וסעיף מהסתייגויות, לדעתו ההסתייגות בנושא "פוליסת אש מורחב", היא משמעותית (סעיף 4א לעמוד 288 לנספחי העתירה).
בטרם אעבור לבחינת משמעות הצעה במכרז הכוללת שינוי בתנאיו אפנה לתנאי המכרז (עמוד 11 לנספחי העתירה) בהם נקבע כך בסעיף 1.14 שכותרתו "שינויים תיקונים ובחירת ההצעה הזוכה":
1.14.1 אסור למציע למחוק, לתקן, לגרוע, להוסיף או לשנות את מסמכי המכרז, ההסכם ונספחיהם, או כל תנאי מתנאיהם ו/או להתנות הצעתו בכל תנאי שהוא, בין בגוף המסמכים הנ"ל ובין מחוצה להם, במסמכים נוספים כל שהם ובכל דרך שהיא.
1.14.2 הרשות רשאית לראות כל שינוי, מחיקה, גריעה או הוספה, או הוספת תנאי, שיעשו כאמור, משום הסתייגות המציע מתנאי המכרז ותהיה רשאית לפסול את הצעה כזו ו/או להתעלם מן ההסתייגויות".
מה דינה של הצעת איילון על פי דיני המכרזים.
3. מאחר ובזמן פתיחת המעטפות לא ידעה המועצה על הסייגים שנכללו בהצעת איילון, היא בחנה את הסוגיה בהחלטתה מיום 12.11.2017 לגבי שתי נקודות זמן. מה הייתה עמדתה לו ידעה על מכתב ההסתייגויות במועד פתיחת המעטפות ומה עמדתה ביום 12.11.2017.
-לגבי העיתוי הראשון קבעה ועדת המכרזים כי לו ידעה על מכתב ההסתייגויות "ההצעה של איילון הייתה צריכה להיפסל" (עמוד 324 ואילך לנספחי העתירה).
חשוב להדגיש כבר עתה כי הוועדה בהחלטה המנומקת מיום 12.11.2017 לא סברה ולו לרגע כי היה עליה לפעול לפי סעיף 1.14.2 לתנאי המכרז ו"להתעלם מן ההסתייגויות", ולכן אתעלם מכל נימוק תאורטי אחר שהועלה בדיון לפניי גם על ידי באי כוח המועצה. בעת בחינת סבירות החלטה של רשות מינהלית בוחנים את סבירות תוכנה של ההחלטה הספציפית ולא תוכן של החלטה תאורטית אחרת שלא התקבלה.
עוד חשוב להדגיש כי לנגד עיניי ועדת המכרזים עמדה חוות דעתו של היועץ הביטוחי שסבר כי מכתב ההסתייגויות כולל שינויים משמעותיים (נספח 23 לנספחי העתירה) ולא נפל כל פגם בהסתמכות על עמדתו של יועץ מקצועי בשאלה זו (ראו עע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה נגד רשות מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (23.6.2016). עיון בתוכן הדיון והחלטת הוועדה מיום 12.11.2017 מראה כי היא הסתייעה ביועץ הביטוחי אך לא ויתרה על שיקול דעתה.