ראו בנוסף עע"מ 3144/17 3707/17 3710/17 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נגד עיריית קריית ים [פורסם בנבו] (15.1.2018) בו הוחלט על ביטול המכרז, אך נקבע כי הביטול ייכנס לתוקף רק עם תום תקופת ההתקשרות הראשונה.
9. ומכאן לנתוני המקרה שלפניי, ביום 1.9.2017 נכנס לתוקף הסכם בין איילון לבין המועצה למשך שנה (עם אפשרות בהסכמת שני הצדדים להאריך התקופה למשך 4 שנים נוספות, ראו סעיף 1.15 בעמוד 12 לנספחי העתירה). בין לבין עד היום חלפו יותר משבעה חודשים במהלכם פעלו הצדדים מכוח זכיית איילון במכרז וגם אירעו אירועים ביטוחיים. בהתחשבות באופייה של ההתקשרות לא ניתן להודיע על ביטולה המידי, יש לאפשר לשני הצדדים התארגנות בטרם תסתיים ההתקשרות (על משך תקופת התארגנות סבירה ניתן ללמוד מתוכן ההסכם שבין הצדדים לפיו במקרה של הפסקת ההתקשרות נדרש זמן של 60 יום עליהם תקבל איילון הודעה מראש (ראו סעיף 15 בעמוד 45 לנספחי העתירה)).
עוד חשוב לזכור לעניין לוחות הזמנים, הפניקס מצידה הודיעה מפורשות כי היא דורשת לזכות במכרז, אבל היא עומדת על תחילת התקשרות רק מהיום (ואזכיר כי לפי המכרז, נותרו רק 5 חודשים עד לתום תקופת ההתקשרות הראשונה).
בהתחשב בכל הנתונים הנ"ל אני סבור כי התוצאה היחסית הראויה בשל הפגם המהותי שנפל בהצעת איילון הוא קביעה כי ביום 31.7.2018 יפוג תוקפו של הסכם ההתקשרות בין איילון לבין המועצה. בדרך זו יינתן זמן סביר למועצה להסדיר את ביטוחיה לעתיד, לכנס את ועדת המכרזים בהקדם ולהחליט מה דינו של המכרז ובכלל זה מה דינה של הצעת הפניקס וכמובן שבמהלך תקופה זו יוכל מי מהצדדים להגיש ערעור על פסק הדין במסגרת המועדים הקבועים בחוק.
חוסר סבירות נוסף בהחלטת ועדת המכרזים
10. בטרם סיום ואולי כדי למנוע טעויות בהליכי המכרז לעתיד אבהיר כי לטעמי בשני נושאים נוספים חרגה החלטת ועדת המכרזים ממתחם הסבירות.
11. הראשון-די בעיון בשורות האחרונות של ההחלטה (סעיף 36, עמוד 330 לנספחי העתירה), כדי להבין עד כמה ההחלטה לא עומדת בתנאי הסבירות של המשפט המינהלי. ועדת המכרזים סברה כי הצעת איילון פסולה, היא בחרה להמשיך ההתקשרות עם איילון אבל הוסיפה תנאי שאם הפניקס תעמוד בו תוך 7 ימים "נמליץ על ביטול זכייתה של איילון והכרזתה של הפניקס כזוכה במכרז". החלטה החורגת חריגה קיצונית ממתחם הסבירות ככל שמדובר בדיני המכרזים, לא ייתכן להכשיר הצעה פסולה, לאפשר ביטולה המידי בו זמנית ולהכריז על הצעה אחרת כזוכה.
השני- מן הראוי היה לבדוק האם הצעת איילון הייתה תכסיסנית. לאורך כל הדרך נטען על ידי המועצה כי איילון הודיעה לה כי "מכתבה המסייג צורף בטעות למסמכי המכרז" (מכתב גזברית המועצה עמוד 297 לנספחי העתירה וראו גם סעיפים 10 ו-14 לכתב התשובה של המועצה).
לעומת זאת איילון טענה גם טענות הפוכות, היא טענה כאמור לעיל כי מכתב ההסתייגויו צורף בגלוי ובמודע ללא כל טעות. התגובה הראשונה של הנציגה מטעמה של איילון לאזכורו של מכתב כחלק מההצעה, תגובה מיום 19.10.2017 הייתה "לא רואה בעיה בנושא" (עמוד 243 לנספחי העתירה). בהמשך השיבה איילון ביום 25.10.2017 כי "תרשומת פנימית בדבר כפיפות הפוליסה למכתב ההסתייגות נכללה בשוגג בפוליסה" (עמוד 249 לנספחי העתירה, טענה דומה נטענה מטעם איילון בשימוע), משמע הטעות היא רק בתוכן הפוליסות שהונפקו לאחר הזכייה במכרז. באותו יום-25.10.2017 הודיע סוכן הביטוח מטעם איילון כי מוטב שלא לתקן את הצעת איילון (עמוד 250 לנספחי העתירה), משמע שלא לשנות את תוכן הצעתה המסוייגת.
מיד מתבקש הצורך לברר האם מדובר בתכסיסנות או בטעות בתום לב ובאיזה שלב נפלה הטעות. ועדת המכרזים קבעה בסעיף 32.2 להחלטתה מיום 12.11.2017 (עמוד 329 לנספחי העתירה) כי אינה מקבלת את טענת איילון כי מכתב ההסתייגות צורף בטעות, תוך התעלמות מהעובדה כי איילון גם טענה את ההיפך. חשוב היה במסגרת ההחלטה לנמק ולהבהיר מה עמדת ועדת המכרזים לעניין קיומה של תכסיסנות. ואדגיש כי איני קובע עמדה האם נפל פגם בתום ליבה של איילון או של מי מטעמה, הנושא לא התברר כיאות על ידי המועצה ולפי טיעוני ב"כ איילון השימוש בצירוף מכתבים להצעות חברות הביטוח השונות הינו נוהג נפוץ.
סיכום
12. לאור כל האמור לעיל, אני מקבל את העתירה כך שהחלטת משיבה 1 מיום 12.11.2017 מבוטלת. ביום 31.7.2018 יפוג תוקפו של הסכם ההתקשרות בין משיבה 1 לבין משיבה 2 ללא כל הארכה ככל שמדובר בהתקשרות על פי מכרז 21/2017.
ועדת המכרזים תתכנס בהקדם, תבחן את המשך הליכי המכרז ובהתאם את בקשת העותרת להכריז עליה כזוכה במכרז.
אני מחייב את כל אחד מהמשיבות לשלם לעותרת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 7,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל (בסה"כ 14,000 ש"ח).
אני מחייב את המשיבות ביחד ולחוד להשיב לעותרת את האגרה בסכום של 1,950 ₪ ששולמה על ידה ביום 27.12.2017 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 27.12.2017 ועד ליום ההשבה בפועל.
ניתן היום, כ"ג אייר תשע"ח, 08 מאי 2018, בהעדר הצדדים.
אברהם אליקים