פסק דין
מבוא
1. מה דינה של הצעה משתתף במכרז שמתנה על חלק מתנאי המכרז ומה הסעד הראוי אם בעל המכרז נחשף לסייגים רק לאחר שהכריז על המציע כזוכה במכרז.
שתי חברות ביטוח, איילון והפניקס התמודדו על זכייה במכרז פומבי "לעריכת ביטוחי מועצה מקומית קריית טבעון לתקופה שמיום 1.9.17". איילון שהוכרזה כזוכה במכרז בשל היותה בעלת הצעה זולה יותר (ב-7.3% מהצעת הפניקס), החלה לתת כיסוי ביטוחי למועצה מקומית קריית טבעון (להלן-המועצה) החל מיום 1.9.2017 וסמוך לאחר מכן שלחה את הפוליסות מכוחן תיתן את שירותי הביטוח.
מבדיקת הפוליסות שהנפיקה איילון לאחר זכייתה גילתה המועצה כי איילון מכפיפה את היקף הביטוחים למכתב שהיה חלק בלתי נפרד מהצעתה. בדיקה נוספת גילתה כי בשל מחדל של המועצה המכתב לא הובא בפני ועדת המכרזים ויועציה וההכרזה על איילון כזוכה נעשתה מתוך הנחה כי הצעתה תואמת לחלוטין את תנאי המכרז.
בין לבין לאחר 1.9.2017 אירעו שלושה אירועי ביטוח.
משהתעוררה שאלת משמעות תוקפה של הצעת איילון בשל הסייגים שקבעה, בחנה ועדת המכרזים של המועצה (להלן-ועדת המכרזים) אפשרויות שונות ובסופו של יום בחרה להותיר את זכייתה של איילון במכרז ללא שינוי.
סבירות החלטה זו מיום 12.11.2017 (להלן-ההחלטה) (נספח 30 לעתירה) עומדת למבחן במסגרת העתירה שבפניי.
אבהיר כבר עתה כי המחלוקות שהתעוררו ויכולות להתעורר בין הצדדים הן מתחומי משפט שונים: דיני המכרזים, דיני החוזים, דיני הביטוח. בפניי עתירה מינהלית בקשר להליכי המכרז ולכן אתמקד אך ורק בדיני המכרזים ואין בכוונתי לקבוע ממצאים לגבי שאלות באשר לכיסוי ביטוחי מכוח החוזה שנכרת בין הצדדים, לגבי תוקפו, או לגבי התנהגות מי מהצדדים (המועצה או איילון) בהיבט החוזי שקדם להתקשרות ולאחריה. המלצתי לשלושת צדדים להגיע לפתרון מוסכם מחוץ לכותלי בית משפט, בפועל הם לא הגיעו להסכמות.
כרונולוגיה ותמצית העובדות שאינן במחלוקת
-הצעת איילון כללה מכתב מיום 9.8.2017 ובו סייגים/שינויים/הבהרות ביחס לתנאי המכרז (להלן-מכתב ההסתייגויות, נספח 10 לעתירה).
-ביום 27.8.2017 בחנה ועדת המכרזים את שתי ההצעות שהוצעו במכרז בהסתמך על חוות דעתו של יועץ ביטוח (נספח 5 לעתירה). הצעת איילון עמדה על 590,340 ש"ח (הצעה נמוכה ב-3.6% מהאומדן) והצעת הפניקס עמדה על 633,590 ש"ח (גבוהה ב-3.5% מהאומדן), המועצה החליטה להכריז על איילון כזוכה.
אין מחלוקת כי בעת ההכרזה על הזכייה לא ידעו אנשי ועדת המכרזים ויועציה כי הצעת איילון כוללת שינוי בתנאי ההתקשרות בצורת מכתב ההסתייגויות.
-ביום 1.9.2017 החלה איילון לתת כיסוי ביטוחי, כתב כיסוי הועבר באותו יום למועצה (עמוד 238 לנספחי העתירה), הפוליסות הועברו ביום 2.10.2017 (עמוד 237 לנספחי העתירה).
-במהלך חודש אוקטובר 2017 גילתה המועצה כי איילון מסתמכת בפוליסות הביטוח שהנפיקה על הצעתה שכללה כאמור את מכתב ההסתייגויות. הצדדים החליפו ביניהם מכתבים בנושא.
-ביום 29.10.2017 התכנסה ועדת המכרזים שבפניה המלצות יועץ הביטוח והיועץ המשפטי שהמליצו לפסול את הצעת איילון ולכן היא החליטה לזמן את איילון לשימוע (עמוד 256 לנספחי העתירה).
-ביום 5.11.2017 התקיימה ישיבת שימוע (עמוד 277 לנספחי העתירה). נציגת איילון הסבירה באותו מעמד כי המכתב צורף בגלוי להצעת איילון ללא ניסיון להסתיר אותו. לטענתה מדובר במכתב הבהרות שבטעות הוא הוזכר לאחר מכן בפוליסות והיא הודיעה כי איילון "מושכת" את המכתב. באותו יום התקיים דיון בפני ועדת המכרזים (עמוד 280 לנספחי העתירה).
-ביום 12.11.2017 התקיים דיון בוועדת המכרזים (עמוד 324 לנספחי העתירה) שקבעה כי לו הייתה ערה למכתב ההסתייגויות הייתה פוסלת את הצעת איילון מאחר ו"יש במכתב משום שינוי אסור בתנאי המכרז" (סעיף 16, עמוד 328 לנספחי העתירה) ולמרות ש"היה מקום לפסול את הצעת איילון" הוחלט שלא לשנות ההחלטה ולהמשיך את ההתקשרות עם איילון בהסתמך על "דוקטרינת הבטלות היחסית" (סעיף 31).
[המכרז בהתאם לכותרתו נערך על ידי משרד עורכי דין יגאל שגיא ושות'. את הליכי המכרז ליווה יועץ ביטוח, עו"ד מירון זוצקי ממשרד עו"ד יגאל שגיא (שיכונה להלן- היועץ הביטוחי)].
השינויים על פי מכתב ההסתייגויות ביחס לתנאי המכרז
2. בתנאי המכרז פורט מהו היקף הכיסוי הנדרש לגבי כל ביטוח וביטוח. כך למשל ב"דף רשימה לפוליסה לביטוח רכוש" (עמוד 23 לנספחי העתירה) נדרש המציע על פי סעיף 6 (עמוד 24 לנספחי העתירה) להציע ביטוח בהיקף:
"על בסיס פוליסה לביטוח אש מורחב מהדורת ביט 2016 של "כלל" ו/או ביט 2016 של המציע ובלבד שהיקף הכיסוי של פוליסת המציע אינו נחות מנוסח "כלל"".
הגדרה זו מופיעה בכל דפי הרשימה שנדרשו במכרז לגבי כל אחד מהביטוחים (ראו עמודים 29, 34, 48, 52 לנספחי העתירה).
בדפי הרשימות לפוליסות שהנפיקה איילון לאחר זכייתה במכרז נכתב כך:
"תנאי הכיסוי בהתאם לנוסח איילון ביט 2016 והצעתנו למכרז 21/2017 ע"ג המפרט ... כפוף להערותינו ומכתב נלווה מיום 9.8.2017 המהווה חלק בלתי נפרד מהפוליסה".
מיד בולט השינוי, איילון הציעה ביטוח לפי תנאי המכרז בצירוף מכתב ההסתייגויות שמשנה את היקף הכיסוי הביטוחי ותנאיו, ראו למשל התייחסות במכתב ההסתייגויות להחלת "נוהל עבודות בחום לפי נוסח חברתנו" (סעיף 2 למכתב ההסתייגויות עמוד 229 לנספחי העתירה).
איילון טענה לאורך כל הדרך כי מדובר בהבהרות בלבד והן אינן מהותיות, ראו למשל סיכום ישיבת השימוע (עמוד 277 לנספחי העתירה) או מכתבה של ב"כ איילון (סעיפים 10-13 בעמודים 284-285 לנספחי העתירה).
יועץ הביטוח של המועצה סבר אחרת, בחוות דעתו המפורטת מיום 6.11.2017 (עמוד 287 לנספחי העתירה) ניתח כל סעיף וסעיף מהסתייגויות, לדעתו ההסתייגות בנושא "פוליסת אש מורחב", היא משמעותית (סעיף 4א לעמוד 288 לנספחי העתירה).
בטרם אעבור לבחינת משמעות הצעה במכרז הכוללת שינוי בתנאיו אפנה לתנאי המכרז (עמוד 11 לנספחי העתירה) בהם נקבע כך בסעיף 1.14 שכותרתו "שינויים תיקונים ובחירת ההצעה הזוכה":
1.14.1 אסור למציע למחוק, לתקן, לגרוע, להוסיף או לשנות את מסמכי המכרז, ההסכם ונספחיהם, או כל תנאי מתנאיהם ו/או להתנות הצעתו בכל תנאי שהוא, בין בגוף המסמכים הנ"ל ובין מחוצה להם, במסמכים נוספים כל שהם ובכל דרך שהיא.
1.14.2 הרשות רשאית לראות כל שינוי, מחיקה, גריעה או הוספה, או הוספת תנאי, שיעשו כאמור, משום הסתייגות המציע מתנאי המכרז ותהיה רשאית לפסול את הצעה כזו ו/או להתעלם מן ההסתייגויות".
מה דינה של הצעת איילון על פי דיני המכרזים.
3. מאחר ובזמן פתיחת המעטפות לא ידעה המועצה על הסייגים שנכללו בהצעת איילון, היא בחנה את הסוגיה בהחלטתה מיום 12.11.2017 לגבי שתי נקודות זמן. מה הייתה עמדתה לו ידעה על מכתב ההסתייגויות במועד פתיחת המעטפות ומה עמדתה ביום 12.11.2017.
-לגבי העיתוי הראשון קבעה ועדת המכרזים כי לו ידעה על מכתב ההסתייגויות "ההצעה של איילון הייתה צריכה להיפסל" (עמוד 324 ואילך לנספחי העתירה).
חשוב להדגיש כבר עתה כי הוועדה בהחלטה המנומקת מיום 12.11.2017 לא סברה ולו לרגע כי היה עליה לפעול לפי סעיף 1.14.2 לתנאי המכרז ו"להתעלם מן ההסתייגויות", ולכן אתעלם מכל נימוק תאורטי אחר שהועלה בדיון לפניי גם על ידי באי כוח המועצה. בעת בחינת סבירות החלטה של רשות מינהלית בוחנים את סבירות תוכנה של ההחלטה הספציפית ולא תוכן של החלטה תאורטית אחרת שלא התקבלה.
עוד חשוב להדגיש כי לנגד עיניי ועדת המכרזים עמדה חוות דעתו של היועץ הביטוחי שסבר כי מכתב ההסתייגויות כולל שינויים משמעותיים (נספח 23 לנספחי העתירה) ולא נפל כל פגם בהסתמכות על עמדתו של יועץ מקצועי בשאלה זו (ראו עע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה נגד רשות מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (23.6.2016). עיון בתוכן הדיון והחלטת הוועדה מיום 12.11.2017 מראה כי היא הסתייעה ביועץ הביטוחי אך לא ויתרה על שיקול דעתה.
-לגבי העיתוי השני קבעה הוועדה כי החליטה שלא לשנות את ההחלטה המקורית להתקשר עם איילון וזאת בהסתמך על דוקטרינת הבטלות היחסית (סעיף 31 להחלטה נספח 30 לנספחי העתירה).
4. בטרם אבחן את סבירות ההחלטה על שני חלקיה אבהיר כי אפעל במסגרת המתאימה לבית משפט לעניינים מינהליים כפי שנקבע למשל על ידי השופט יוסף אלרון בעע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נגד רכבת ישראל [פורסם בנבו] (18.2.2018):
"בית משפט זה אינו מהווה "ועדת מכרזים עליונה", ואינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו [...] ביקורתו השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטת ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, ובהם סבירותה וענייניות השיקולים אשר ניצבו בבסיסה... התערבות מעין זו שמורה למקרים שבהם חלה סטייה רבתי מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין. בהקשר זה מקובל להבחין בין פגמים מהותיים במכרז, אשר מפרים את שני עקרונות היסוד שעליהם מושתת מוסד זה – עיקרון השוויון מזה ועיקרון היעילות מזה [...] לבין פגמים טכניים שבהם אין כדי לפגוע בעקרונות דיני המכרזים".
5. לאחר ניתוח טענות הצדדים אני סבור כי חלקה הראשון של ועדת המכרזים אינו חורג ממתחם הסבירות ובהתחשב בתנאי המכרז, בעמדת היועץ הביטוחי ובדיני המכרזים מדובר במסקנה ראויה.
אזכיר כי עיקרון השוויון זכה למעמד בכורה בדיני המכרזים והוא מכונה לעיתים "נשמת אפו של המכרז". וחשוב לזכור בעת בחינת השוויון גם את המשתתפים הפוטנציאלים שלא השתתפו בהתאם לתנאי המכרז שפורסמו. אם משנים בדיעבד את תנאי המכרז ייתכן והיו בוחרים להשתתף ואולי גם היו זוכים במכרז (לעניין ההיבט החיצוני-משתתפים פוטנציאלים וההיבט הפנימי-המשתתפים בפועל, ראו עע"מ 4363/14 מדינת ישראל-משרד הרווחה והשירותים החברתיים נגד עמותת אקים ישראל [פורסם בנבו] (12.4.2015)).
לטעמי הצעת איילון הכוללת מכתב הסתייגויות ובו שינויים משמעותיים כעמדת יועץ הביטוח פוגעת משמעותית בשוויון הן כלפי הפניקס והן כלפי חברות ביטוח אחרות וייתכן שלו ידעה הפניקס כי תנאי המכרז שונים, הצעתה היתה זולה יותר.
ראו לעניין זה קביעתו של השופט אורי שהם בעע"מ 4607/16 שנדון במאוחד עם עע"מ 4609/16 Alstom Transport SA נגד נתיבי תחבורה עירוניים [פורסם בנבו] (18.4.2017):
"הלכה מושרשת בדיני המכרזים היא כי הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה, או שינוי מהותי מתנאי המכרז, תפסל, ככלל, מלהשתתף במכרז [...] הצעה מסויגת" של משתתף במכרז – המתנערת מדרישות המפורטות במסמכי המכרז – משמיטה את הבסיס לעריכת השוואה בין ההצעות; פוגעת בערך השוויון בין המציעים; ומסכלת, הלכה ולמעשה, את הליך המכרז
[איילון בכתב תשובתה הפנתה לעת"מ (ב"ש) 28891-04-17 גבאי סוכנות לביטוח בע"מ נגד עיריית ערד [פורסם בנבו] (26.7.2017), אליו התייחסה גם בדיון כדי להמחיש כי באותו מכרז בו התחרו הפניקס ואיילון גם הפניקס הציעה הצעה עם מכתב הסתייגויות.
פסק הדין זה לא יועיל לאיילון, בית המשפט המחוזי בבאר שבע שלל אפשרות זו של הגשת הצעה במכרז ביחד עם מכתב הסתייגויות (סעיף 28 לפסק הדין) כך שבסופו של יום בוטל אותו מכרז.
הצעתה של איילון הכוללת באמצעות מכתב ההסתייגויות היקף כיסוי שונה למשל במקרה של נזקי אש, מונעת השוואה אמיתית בין הצעתה להצעת הפניקס והיא פוגעת בשוויון כלפי משתתפים פוטנציאלים שייתכן ובהיקף כיסוי מוגבל היו מעוניינים להשתתף ולהציע הצעה זולה משל איילון.
מתן אפשרות למציע לשנות את תנאי המכרז בדרך של הסתייגויות מהיקף השירות המבוקש, פותחת פתח לפגיעה במינהל תקין. אם לבעל המכרז תהיה אפשרות לבחור את הזוכה על בסיס תנאי מכרז משתנים נוצר פתח לחוסר וודאות ולעיתים גם לשחיתות וטוב עשתה המועצה בקביעת עמדה נחרצת, הצעת איילון ביחד עם מכתב ההסתייגות דינה היה להיפסל. קביעה זו ראויה וסבירה והיא עומדת בכללי המשפט המינהלי.
לא במקרה הבהיר היועץ המשפטי של המועצה בחוות דעתו מיום 29.10.2017 (נספח 16 לעתירה) כי גם אם איילון הייתה "מושכת" כיום ובדיעבד את המכתב שצורף להצעה, לא היה בכך כדי להכשיר את הפגיעה בשוויון וכדבריו בסעיף 10 "סייגים שמוסיף מציע למכרז שפורסם, ככלל גורמים לפסילת הצעתו" ומכאן המלצתו באותו שלב לפסול את הצעת איילון, דברים נכוחים, המעוגנים היטב בדיני המכרזים ורק מסקנה אחת מתחייבת מניתוח הצעת איילון הכוללת מכתב ההסתייגויות, פסילתה.
6. אולם לא די בכך כדי לפתור את המחלוקת מאחר והועדה לא ידעה בעת ההכרזה על איילון כזוכה על מכתב ההסתייגות והשאלה היא האם צדקה הוועדה בחלקה השני של ההחלטה, המשך ההתקשרות עם איילון משיקולים של בטלות יחסית.
בטלות יחסית
7. ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול את זכיית איילון בהסתמך "על דוקטרינת הבטלות היחסית" (סעיף 31 לנספח 30 לעתירה).
דוקטרינה זו היא אחד מהכלים בהם עושה שימוש הרשות השיפוטית ומן הראוי להבהיר מהותה של הדוקטרינה ששמה המדויק יותר הוא התוצאה היחסית. בעע"ם 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נגד עודד [פורסם בנבו] (30.10.2016) נקבע כך:
"עקרון התוצאה היחסית (או הבטלות היחסית), מבחין בין הפגם שנפל במעשה המינהלי לבין תוצאותיו של הפגם, ומקנה לבית המשפט גמישות גדולה יותר בבחירת הסעד המתאים, בהתחשב באופיו של הפגם, ובנסיבות העניין".
(ראו גם עע"ם 7171/11 העמותה למען איכות החיים והסביבה בנהריה נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה [פורסם בנבו] (12.8.2013)).
8. בהנחה שגם הרשות המינהלית יכולה לפעול לפי עקרון התוצאה היחסית בהחלטתה אין כל יחסיות. בפועל לא יישמה כלל המועצה את עקרון הדוקטרינה הנ"ל.
היא קבעה כי נפל פגם מהותי בהצעת איילון, יישום הדוקטרינה מאפשר להגיע לתוצאה יחסית (להבדיל מביטול מלא) או במילים אחרות לתוצאה שונה מהתוצאה המתקבלת במקרה בו הייתה הצעה ללא פגם.
המועצה החליטה למרות הפגם שלא לשנות תנאי כל שהוא מתנאי ההתקשרות עם איילון, התקשרות שנולדה עם פגם, התנהגות זו הינה התנהגות בלתי סבירה. לא ייתכן למצוא פגם מהותי במעשה המנהלי ולא לעשות דבר בעקבות כך. בפועל בין אם הצעת איילון הייתה כשרה ובין אם לאו, המועצה הגיעה לאותה תוצאה ולא ניתן להשלים עם כך.
בתי המשפט משיקולי צדק יחסי תוך התחשבות באינטרס הציבורי במקרים בהם בחרו לפעול מכוח עקרון התוצאה היחסית ולא להביא לבטלות ההליך, קבעו למשל בדיני מכרזים כי תקופת ההתקשרות תקוצר ואפנה למשל לעע"ם 5498/09 ניו-אלי בנמל בע"מ נגד אוצר מפעלי ים המלח בע"מ [פורסם בנבו] (11.10.2011) בו נקבע בין השאר כי יש לשקול את הנזק שעלול להיגרם לציבור בעת בחינת התוצאה היחסית:
"נראה כי זהו אחד מן המקרים המתאימים להחלתה של תורת הבטלות היחסית. תורה זו נועדה להתמודד עם מקרים בהם על אף קיומו של פגם במעשה או בהחלטה הנתקפים, ישנם שיקולים המצדיקים שלא להורות על בטלותם המוחלטת [...] השאלה הראשונית הנבחנת בטרם תקבע בטלות יחסית נוגעת למהות הפגם (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 805 (2010). אולם לצד זאת כבר נקבע, בפרט בנוגע לדיני המכרזים, כי גם מקום בו מדובר על פגם מהותי – על בית המשפט לשאוף לתוצאה האופטימאלית, תוך פגיעה מינימאלית בהליכי המכרז ובנוגעים לו, נוכח המשאבים המושקעים מצד כל המעורבים בהליכים אלה[...] באותו המקרה פסק בית משפט זה כי במסגרת השיקולים השונים, יש מקום להתחשב במשך הזמן שחלף מעת חתימת ההסכם לבין הגשת העתירה, ובעובדה כי בתקופה זו נקטו הצדדים פעולות שונות, נוכח הסתמכותן על ההסכם".
המסקנה אליה הגיע בית המשפט העליון באותו לקצר את תקופת ההתקשרות.