בעקבות פרסום זה, ובטרם החתימה על הסכם הפשרה המתוקן, הגישו מר מוסאצ'ו ומר רוטר הצעה חדשה לרכישת הנכס. הצעה זו נבחרה כהצעה הזוכה. כפי שהעיד לפניי מר פלפל, יתר ההצעות שהוגשו לרכישת הנכס היו "יותר נמוכות, כי מן הסתם הייתי מוכר לאחרים" [פר' עמ' 137, ש' 6].
המערכת העובדתית בענייננו מלמדת על זכויות במקרקעין שנרכשו על ידי חברת רוטשילד מכוח הסכם מכר שנכרת כדין, לאחר שהסכם המכר בין בזק לבין עו"ד שטרית (בנאמנות) בוטל בנסיבות מוצדקות, תוך תשלום פיצויים מכוחו של הסכם הפשרה המתוקן.
כפי שמובא בספרו של המלומד דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א' 118 (מהדורה שנייה, 1998) "כאשר קיים חוזה בין הצדדים, אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. במקרה כזה אין המקבל זוכה בטובת הנאה 'שלא על-פי זכות שבדין'" [כן ראו: ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, פ"ד מג(4) 287, 293-292 (1989); ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 20 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 02.01.2011)]. הואיל ורכישת הזכויות בנכס נעשתה בדרך לגיטימית ואף השבחתו נערכה באופן עצמאי, הרי שלא מתקיים היסוד הנורמטיבי שמצדיק את ההשבה של הפער שבין ההצעות, את השבת דמי התיווך בגין הנכס או את השבת עלויות התכנון והייזום, ככל שהיו כאלה.
112. גם מעמדה של התובעת, כמי שהפרה את חובת תום הלב כלפי מר מוסאצ'ו עת הוסתר ממנו כתב ההתחייבות וכן מעמדה כמי שהפרה את הסכם המכר עם בזק, מונעים כל אפשרות של חיוב הנתבעים 3-1 בהשבת הפיצויים אותם שילמה התובעת לבזק, שכן "דיני עשיית עושר, בליבתם, עוסקים בהתוויית אמות המידה לאותם מצבים שבהם ראוי לחייב את המתעשר על חשבון רעהו להשיב את התעשרותו לידיו של המזכה" [ע"א 8447/06 קופת חולים
--- סוף עמוד 61 ---
מאוחדת נ' היימן, פסקה 33 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 22.05.2011)]. התנהלותה של התובעת כמפורט לעיל, איננה מלמדת על נסיבות בהן ראוי לחייב את הנתבעים בהשבה כלשהי לזכותה.
113. לכל אלה מצטרפת התחייבותם של התובעת ומר עזיזי בהסכם הפשרה המתוקן לפיה הם התחייבו "שלא להתנגד למכירה ולא לנקוט בשום הליך משפטי נגד בזק ו/או נגד הצד השלישי בקשר לכך" [שם, סעיף 1]. התחייבות זו הייתה חלק מהסכם הרכישה שבין חברת רוטשילד לבין בזק [ראו סעיף 2(ו) להסכם ת/14].
לא רק שהסכם הפשרה המתוקן צורף כנספח ה להסכם הרכישה, אלא שההתחייבויות העיקריות בו אוזכרו על דרך "הצהרת המוכרת" (בזק). בכך יש ללמד על כוונה להקנות לצד השלישי (הרוכש החדש של הנכס) את הזכות להיות מוגן בפני כל הליך משפטי כנגדו מטעם התובעת ומר עזיזי ואף לדרוש את אכיפתו של חיוב זה [סעיף 3.1 להסכם הפשרה המתוקן]. לפיכך, עסקינן בחוזה לטובת צד שלישי, הם הנתבעים 3-1 דנן [ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה(4) 31, 37 (1981); בג"ץ 419/83 דורון נ' המפקח על מטבע חוץ, בנק ישראל, פ"ד לח(2) 323, 334-333 (1984); גבריאלה שלו חוזה לטובת אדם שלישי 29 (פירוש לחוקי החוזים, ג' טדסקי עורך, תשל"ז)].