בבית המשפט העליון
רע"א 1954/14
לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
המבקש: אילן חזני
נ ג ד
המשיב: שמעון הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים)
בקשת רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ר' לבהר שרון) בתיק ע"א 030225-04-13 מיום 23.01.2014
בשם המבקש: בעצמו
בשם המשיב: עו"ד שי ארז
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
1. הבקשה שלפנינו נסבה על אמת המידה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק לפי סעיף 30א(י)(1) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת). לשאלה זו נודעת חשיבות כללית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים למחלוקת (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)), ולכן החלטנו לדון בה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. יוער כבר עתה כי ביום 27.7.2014 ניתן פסק דינו המקיף של חברי, השופט א' רובינשטיין, ברע"א 2904 /14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014) (להלן: עניין גלסברג), העורך אף הוא דיון עקרוני בשאלה זו. פסק דינו של חברי ניתן במותב יחיד משום שנסב על פסק דין של בית המשפט לתביעות קטנות. הואיל ובענייננו החל ההליך בבית משפט השלום, הסמכות לדון בערעור בערכאה זו מסורה למותב שלושה ומכאן הצורך בהכרעתנו. נפתח בהצגת התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין, ולאחר מכן נפנה לנסיבות המקרה שלפנינו.
תופעת ה-"Spam" והאמצעים למיגורה
2. ההתפתחויות הטכנולוגיות והשימוש ההולך וגובר בתקשורת האלקטרונית הוליד את התופעה הידועה כ"דואר זבל" (“UCM – Unsolicited Commercial Message” או “Spam”) – הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות ובהם הודעות דואר אלקטרוני, הודעות טלפוניות מוקלטות, SMS ("מסרונים"), מכתבי פקסימיליה וכיוצא באלה. הספאם מהווה מטרד ציבורי הגורם לנזקים רחבי היקף. כאשר הוא נשלח באמצעות הודעות דואר אלקטרוני הוא גורם לבעיות מכמה סוגים: הסוג הראשון נוגע לתוכנן של הודעות הפרסומת – תדיר שהן מכילות מידע שקרי או פוגעני שמגיע לנמען אשר אינו חפץ בו. דוגמאות שכיחות הן פרסומים של אתרי הימורים, פורנוגרפיה, דרכים מהירות להתעשרות או מכירת מוצרים או שירותים שונים שהנמען לא הביע עניין ברכישתם. הבעיה מחמירה כשקטינים נחשפים להודעות ונפגעים מתוכנן. דואר הזבל אף משמש להפצת וירוסים באמצעות תכנים מניפולטיביים. דרך נפוצה היא קישורית המנוסחת בסגנון: "אם ברצונך להסיר את עצמך מרשימת תפוצה זו, לחץ כאן". אלא שלחיצה עלולה להפיץ וירוס שיזיק למחשב ועלול לגרום לאובדן של מידע יקר ערך, לעלויות הכרוכות בניסיון לשקמו ולעגמת נפש. סוג שני של בעיות נוגע לפגיעה בפרטיות של הנמען, שכתובת הדואר אלקטרוני שלו הועברה לשולח ונעשה בה שימוש בלא הסכמתו. סוג שלישי של בעיות נוגע לשימוש בדואר האלקטרוני כאמצעי תקשורת. קלות ההפעלה ועלותו הנמוכה של הדואר האלקטרוני הפכה אותו לאמצעי תקשורת נפוץ ויעיל. עסקים רבים משתמשים בו כאמצעי תקשורת מרכזי. תופעת הספאם פוגעת ביעילות ובתועלת שהעסקים מפיקים ממנו ופוגמת במסחר. הסוג הרביעי והמשמעותי מכולן נוגע להעברת העלויות הכרוכות בשימוש בדואר האלקטרוני מן המפרסם אל הנמען וספקי התקשורת. דואר הזבל כופה על הנמענים, בעל כורחם, לבצע פעולות רבות ותדירות של מיון דואר אלקטרוני. זמן רב מבוזבז על סינון והפרדה בין ההודעות הרצויות לבין כלל ההודעות המתקבלות. מעבר על כל ההודעות הוא פעולה שצורכת זמן, והסינון האמור – שנעשה על בסיס יומיומי – מצטבר לכדי פרקי זמן ממושכים. מחקרים מצאו שהזמן המבוזבז לטיפול בדואר זבל בארצות הברית בלבד הסב נזקים המגיעים כדי 20 מיליארד דולר בשנה בגין אובדן פריון בעבודה (ראוJustin M. Rao & David H. Reiley, The Economics of Spam, 26 J. ECON. PERSP. 87, 87-89 (2012)). הספאם מטיל עלויות משמעותיות גם על ספקי התקשורת. ההערכה היא שכ-20% מהתשלום החודשי לספקי הרשת מיוחס לעלויות הטיפול בדואר הזבל, שכן כל דואר כזה שמועבר לנמען עובר דרך ספק הרשת שלו. בעוד שהמפרסם נושא בעלות מזערית בלבד עבור הפרסום (בעלות פחותה ממאה דולרים אפשר לשלוח הודעת פרסומת למיליון איש), יתר העלויות מגולגלות אל כתפיהם של הנמענים ושל ספקי הרשת. בין היתר נושאים הנמענים בעלויות של זמן, תשלום עבור קו הטלפון, אי-נוחות ואיבוד דואר רצוי; ואילו הספקים נושאים בעלויות של רכישת אמצעי הגנה (תוכנות וכוח אדם), ציוד חדיש וקווי תקשורת רחבים יותר. לבסוף, דואר זבל פוגע גם בצדדים שלישיים שאינם במעגל התקשורת בין המפרסם לנמען: פגיעה במוניטין של גופים שכתובות הדואר שלהם משמשות מסווה למפרסמים (ראו אלעד נ' שרף "דואר-זבל בישראל – סקירת הדין המצוי והדין הרצוי" משפט ועסקים ג 425, 438-431 (2005) (להלן: שרף); יהודה טרואן חקיקה למניעת הפצה של דואר זבל (הכנסת, מרכז המחקר והמידע, 2007); עניין גלסברג, בפסקה ח).