טענה נוספת אשר הועלתה על ידי החברות אליה התייחסה הרשות – כי המדיניות העסקית והחשבונאית הננקטת על ידי הדירקטוריון היא שקולה ושמרנית וכי בתאריך ההחלטה על חלוקת הדיבידנד – לא היו סימנים המעידים על כך שהחברה לא תוכל להמשיך ולפעול באופן בו פעלה מזה עשרות שנים.
הרשות חזרה והבהירה "גם אם החברה בטוחה שהיא עומדת במבחן הפרעון אין הדבר פוטר את הדירקטוריון מאחריותו לבצע בחינה בפועל של יכולת הפרעון המתואמת לנסיבות העניין".
סעיף נוסף, אליו אתייחס בקיצור, דן באי התייחסות לאירועים וסיכונים, בעיקר חיצוניים לחברה, העלולים להשפיע לרעה על תוצאות הפעילות שלה.
בהקשר זה הועלתה על ידי החברות טענה, לפיה עודף הנכסים על ההתחייבויות מהווה כרית בטחון אשר אמורה לשמש את החברה לצורך התמודדות עם אירועים בלתי צפויים.
עמדתה של הרשות היא כי עודף נכסים על התחייבויות אינו תחליף לניתוח רגישות, שכן אין הוא מתמודד עם שינויים הנובעים מאירועים בלתי צפויים.
כל האמור לעיל פורט על ידי בהרחבה, על מנת להבהיר את חובת הבדיקה המהותית המוטלת על הדירקטוריון על פי הוראת סעיף 302(א) לחוק החברות - לפני שמתקבלת החלטה בעניין חלוקת דיבידנד.
מעבר למבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון בהם על כל חלוקה של דיבידנד לעמוד על פי הוראת סעיף 302 לחוק החברות – הרי שעל כל החלטה המתקבלת על ידי האורגנים המוסמכים של החברה, כולל החלטה בדבר חלוקת דיבידנד, צריכה להתקבל תוך עמידה בחובות ההתנהגות המוטלות על אורגנים אלה על פי החוק.
על נושאי משרה לקבל את ההחלטה לטובת החברה מבלי להפר את חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות עליהם, ובעל שליטה נדרש לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו.
ראה לעניין זה ע"א 7735/14 ורדינקוב נ' אלוביץ ואח' (להלן: "פסק דין ורדינקוב").
מכל האמור עד כה, עולה בבירור כי כאשר מתבקש בית משפט ליתן סעד בדרך של הצהרה לפיה התקבלה החלטה על חלוקת דיבידנד כדין - אין בית המשפט יכול להסתפק בשאלת הקוורום של הדירקטורים ובשאלת הרוב בו התקבלה החלטה.
הדרך הראויה בעיני היא בחינת הליך קבלת ההחלטה על ידי הדירקטוריון - הן על פי החובה המוטלת על הדירקטורים לקיים בדיקה לעניין מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון - והן על פי חובות הזהירות והאמון המוטלות עליהם על פי חוק החברות, בהתאם לסטנדרט הביקורת הרלוונטי על החלטות עסקיות.
מדובר בשני מבחנים נפרדים.
יש להבהיר כי הבדיקה במסגרת בקשה למתן סעד הצהרתי אינה בדיקה לגופה של ההחלטה בעניין חלוקת הדיבידנד – אלה בדיקה של הליך קבלת ההחלטה.