אם התעשרות זו היא בלתי צודקת.
מסביר פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 51:
"עד כה הצבענו על מקרים, בהם יש בכוחו של הדין להדריכנו אימתי תהיה ההתעשרות על פי זכות שבדין ואימתי שלא על פי זכות שבדין. אך לאמיתו של דבר כוחו של הדין בענין זה מוגבל, וזהו הקושי העיקרי הנובע מס' 1(א) לחוק עשיית עושר. החקיקה איננה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין', על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת - אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין".
מבחן הצדק, על פיו נבחנת השאלה האם ההתעשרות אינה כדין, מודרך על-פי "תחושת המצפון והיושר" ועל-פי השקפות בדבר "הישר והטוב" (ראה ע"א 292/68 [8], בעמ' 616, וכן ע"א 760/77 [5] הנ"ל, בעמ' 577). אין פירושו של דבר כי המבחן ייחתך על-פי תחושתו הסובייקטיבית של כל שופט. כאמור בע"א 827/76 [9], בעמ' 157, לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע, אילו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר, ,ex aequo bonoאלא שבמרוצת הזמן נתגבשו עקרונות מסוימים שעל פיהם פוסקים. ואכן, הפסיקה הישראלית הכירה בסוגי מקרים שונים שהם בגדר תירגומה של ההפשטה ללשון המעשה בהם קיימת עילה על יסוד עשיית עושר ולא במשפט. כך נפסק, למשל, כי תשלום מתוך טעות מזכה בהשבה (ע"א 292/68 [8] הנ"ל). כך הוכרה עילה לתביעת שכר ראוי בגין שימוש במקרקעין של הזולת ללא הסכמתו (ראה ע"א 290/80 [10], בעמ' 639-640, 642).
המקרים בהם הוכרה עילה בעשיית עושר אינם מהווים רשימה סגורה וממצה, ומן העיקרון הכללי ניתן לגזור מקרים נוספים (ראה ד"נ 20/82 [7] הנ"ל, בעמ' 273). בהחלת העיקרון הכללי במצבים חדשים יש להתחשב בשיקולים שונים:
"השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח" (פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 46).
(ג) מכאן לשאלה הנגזרת, והיא: האם במקרה בו נהנה יבואן מתחרה מן השוק אשר אותו פיתח מפיץ בלעדי למוצר נושא התחרות יש משום התעשרות בלתי מוצדקת? (ד) המשיבות טוענות, כי פעולתו של המערער, היבואן המתחרה, פוגעת בזכות קניין
שלהן. ביבוא המתחרה של המוצר, נושא זכותן להפצה בלעדית, יש, לדבריהן, כמוזכר לעיל, משום גזילת המוניטין אשר הן שקדו על פיתוחו. פלישה זו לקניינן תוך הפקת רווחים ממנו שלא בהסכמתן, מצמיחה, לפי תיזה זו, עילה בעשית עושר ולא במשפט.
כפי שכבר צוין לעיל בהרחבה, אין לקבל את הטענה כי הפגיעה לה טוענות המשיבות היא פגיעה בזכות קניינית.
המוניטין של המוצר, כפי שראינו, אמנם קניין הוא, אך הזכות בו היא ליצרן. היצרן משווק את סחורתו דרך סוכנים שונים. סוכנים אלו מפיצים את הסחורה הלאה. לסוכנים השונים ולרוכשים מהם זכות ליהנות מן המוניטין של המוצר ולהשתמש בו לשם מכירתו. עניין המוניטין של המשיבים כסוכנים לא נדון ולא נתחוור.
הרוכש עושה, אם כן, שימוש כדין וברשות במוניטין של המוצר. כך גם במקרה הנדון. היבואן המתחרה, היינו המערער, רכש את המוצרים הנדונים מסוכני היצרנים בחו"ל. לרכישה זו נלווית הזכות ליהנות מן המוניטין של היצרן במוצר ממכירתו החוזרת. אין הוא, אם כן, וכפי שהוסבר לעיל, נוטל קניין של הזולת שלא ברשות.
(ה) זכות ההפצה הבלעדית, אשר מוענקת למפיץ הבלעדי בחוזה ההפצה שלו עם היצרן, אף היא אינה יכולה להוות בסיס לטענה, כי המפיץ הבלעדי נפגע, עקב היבוא המתחרה, בזכות קניין שלו.
זכות ההפצה הבלעדית היא זכות חוזית, ועיגונה הוא בחוזה ההפצה שבין היצרן למפיץ. החוזה לא הובא לפנינו, ועל-כן אנו רק יכולים לשער ולהניח, לצורך ניתוח משפטי זה, מה התניה הרלוואנטית בעניין הבלעדיות. משמעותה היא, כי היצרן מתחייב לשווק את סחורתו בתחום טריטוריאלי מוגדר, אך ורק דרך המפיץ הבלעדי. משמע, הוא מתחייב להימנע מלמכור את מוצריו, בתחום הטריטוריאלי האמור, לגורמים אשר אינם המפיץ הבלעדי (ראה: 154- 153schmitthoff, supra, at).
זכות ההפצה הבלעדית אינה זכות קניינית. היא אינה כובלת את כולי עלמא. אין פירושה כי המפיץ הבלעדי יכול למנוע מכוחה צדדים שלישיים מלהפיץ את המוצר בתחום בו הוענקה לו הבלעדיות. כל כוחה הוא ביחסים שבין היצרן לבין המפיץ, בעל זכות הבלעדיות.
מסקנתי היא, ממילא, כי המשיבות לא נפגעו בזכות קניין שלהן.
(ו) אין גם לומר שזכות חוזית של המשיבות הופרה. הזכות החוזית של האחרונות להפצה בלעדית עומדת להן כלפי היצרן. ככל שהוכח, הלה לא הפר זכות זו.
היבואן המתחרה אף הוא לא גרם להפרתה: זכות זו לא הופרה והיא קיימת ותקפה, שהרי
משמעותה כי היצרן מתחייב למכור את סחורתו בישראל אך ורק למשיבות. התחייבות זאת לא הופרה. אמנם ייתכן כי ערכה של זכות ההפצה הבלעדית פחת בעיני המפיץ הבלעדי לאור קיומו של היבוא המתחרה. אולם, פיחות אפשרי זה בערכה אין משמעו הפרתה של הזכות. כאמור, כל פועלה של זכות ההפצה הבלעדית הוא במישור היחסים שבין היצרן למפיץ הבלעדי. מקום בו היצרן עומד בהתחייבותו, היינו מוכר את סחורתו, בתחום הטריטוריאלי המסוים, אך ורק למפיץ הבלעדי, אין לומר, לכאורה, כי הופרה זכותו של המפיץ על-פי החוזה עם היצרן, וממילא אין מקום למסקנות לגבי חלקו של המערער בהפרה כזאת. מכל מקום וכאמור כבר לעיל, חוזה זה לא הובא לפנינו.
המסקנה היא איפוא, כי המשיבות לא נפגעו בקניינן ואף לא בזכות חוזית שלהן.
עם זאת, דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מוגבלים להגנה על זכות קניין או זכויות חוזיות. מכוחם של דיני עשיית עושר ניתן, לעתים, להגן אף על ציפייה. כאמור בד"נ 20/82[7] הנ"ל, בעמ' 276:
"אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה לפגיעה בזכות קניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית)" (ההדגשה שלי - מ' ש').
ציפייה של אדם, אף אם אין היא עולה כדי זכות חוזית או קניינית, עשויה להיחשב לרכושו, ופגיעה בה עשוי שתוגן אף במסגרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט.
בתביעתן למניעת היבוא המתחרה מבקשות המשיבות, בעצם, הגנה על ציפייתן. ציפייתן היא להמשך הקשר המסחרי עם לקוחותיהן, והיא נולדה על רקע פעילותן של המשיבות כמפיצות בלעדיות. במסגרת זו פועלות המשיבות לפיתוחו של שוק לקוחות למוצר אותו הן משווקות. מאמציהן לפתוח שוק כאמור, נעשים, לפי טעמיהן, במסגרת התחייבויותיהן החוזיות כלפי היצרן וכחלק מן התמורה אשר הן נותנות עבור הענקת זכות הבלעדיות. זכות הבלעדיות אשר מעניק להן היצרן בחוזה ההפצה ומאמציהן בפיתוח השוק למוצר יצרו אצלן ציפייה מסחרית להמשך קשרי המסחר עם לקוחותיו של המוצר.
היבואן המתחרה, המייבא אף הוא את המוצר נושא זכות הבלעדיות, פוגע, לפי תיזה זו, בציפייתן האמורה של המשיבות.
לאור טענה זו ייבחן, אם ציפייתו של מפיץ בלעדי להמשך הקשר עם לקוחותיו מוגנת בדיני עשיית עושר ולא במשפט מפני פגיעה על-ידי יבואן מתחרה (שאיננו היצרן).
(ז) כאמור, במסגרת בחינת השאלה אם לפנינו התעשרות בלתי צודקת עלינו להביא בחשבן שיקולים שונים.
שיקול מרכזי מהווה טיבה של זכות התובע. כפי שגורס פרופ' פרידמן, ספרו הנ"ל, בעמ' 46:
"ככל שגדלה 'עוצמתה' של זכות התובע כן ישתפרו סיכוייו לזכות בהשבה ממי שהתעשר על ידי תפיסתה או הפקעתה. מקום שמדובר בזכות קניינית יזכה התובע, בדרך כלל, בהשבה ממי שהתעשר מנטילת הנכס או השימוש בו, ללא עילה חוקית. כאשר הזכות היא קניינית גובר שיקול זה כמעט על כל שיקול אחר".
ציפייה, לעומת זאת, זוכה, בדרך כלל, להיקף הגנה קטן יותר מאשר זו המוענקת לזכות קניין. מול ציפייתו של התובע ניצבים שיקולים ואינטרסים נוספים אשר יש להביאם בחשבון, וידם של אינטרסים אלו עשויה להיות על העליונה. במקרה כזה משמעות הדבר היא, כי ציפייתו של התובע לא תזכה להגנה.