סעיף 1לחוק עשיית עושר מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה
על פיו (ראה ע"א 760/77 [5], בעמ' 577).
היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה, אם הזוכה "קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת...". היסוד השני עניינו בשאלה, אם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא "שלא על פי זכות שבדין".
אשר ליסוד השני, השאלה אם ההתעשרות באה מן המזכה היא שאלה שבעובדה, אשר יש להוכיחה בכל מקרה על-פי נסיבותיו. בנסיבות המקרה שלפנינו ניתן, לכאורה, להניח, כי המערער קיבל טובת הנאה שבאה לו מן המשיבות. טובת ההנאה היא ברווחים אותם מפיק המערער מן המכירות של המוצרים בהם אנו דנים כאן. במכירותיו נהנה המערער מן השוק אשר פיתחו המשיבות למוצרים הנדונים. במובן זה מקורה של טובת ההנאה הוא במשיבות, וניתן לומר כי היא "באה" לו מהן.
עם זאת, ייתכנו מקרים בהם יבואן מתחרה של מוצר זהה יפתח שוק לקוחות משלו; כך, למשל, ייתכן כי ישקיע מאמץ ומשאבים בפרסום המוצר ובקידום מכירותיו בתחום טריטוריאלי מסוים או במיגזר צרכני מסוים. במקרה כזה תיתכן האפשרות לומר, כי מקורם של רווחי המתחרה יהיה בפעולותיו העצמאיות שלו, ולא ניתן יהיה לומר כי הם "באו לו מאדם אחר". עם זאת, כאמור, נכון להניח כי במקרה הנדון התעשרותו האמורה של המערער אכן "באה לו" מן המשיבות.
עתה השאלה היא, אם כן, אם התעשרותו של המערער, היבואן המתחרה, איננה כדין.
היסוד השלישי, על פיו נבדקת השאלה האם ההתעשרות היא "שלא על פי זכות שבדין", מצביע על כך כי לא די בעצם ההתעשרות כדי להצמיח עילה בעשיית עושר. אף אין זה די כי ההתעשרות מקורה במזכה והיא על חשבונו. על-מנת שתצמח עילה בעשיית עושר יש צורך ביסוד נוסף.
היסוד הנוסף מתמקד בטיבה של ההתעשרות. הוא בוחן אם היא התקבלה "שלא על פי זכות שבדין". רק התעשרות שאיננה על-פי זכות שבדין עשויה להצמיח למזכה סעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
הדרישה נוספת זו מוזכרת גם ב- 12, at 1, ,.restatement Restitutionסעיף זה קובע, כי: A person who has been unjustly enriched at the expense of" ."another is required to make restitution to the other ודברי ההסבר למושג "unjust retention of benefit", נאמר, שם, בעמ' 13, כי: Even where a person has received a benefit from another, he is" liable to pay therefor only if the circumstances of its receipt Another is not of itself sufficient to requier the other to make unjust for him to retain it. The mere fact that a person benefit or retention are such that, as between the two persons, it is ."restitution therefor הדרישה ליסוד נוסף להתעשרות בלתי צודקת קיימת אף בדין האנגלי. ראה: .,rd, ed 3,london) r. Goff g. Jones, the law of restitution 30- 29(.1986
מכאן למשמעותה של הדרישה, כי על ההתעשרות להיות "שלא על פי זכות שבדין", כלשונו של סעיף 1לחוק עשיית עושר.
קיימים מקרים, בהם ניתן יהיה להכריע בשאלה זו מתוך תחום הזכויות שבדין (ראה: פרופ' ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי - ח. ש. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) 49). כך, מקום בו המתעשר מצביע על זכות שבדין כעילה להתעשרותו, הרי שהתעשרותו היא כדין. "כאשר טובת ההנאה, אשר נטען לגביה כי היא בלתי צודקת, נובעת מזכות שבדין, אין ליישם לגביה את כללי הדין המעין חוזי של 'עשיית עושר ולא במשפט'" (ע"א 318/83 [6], בעמ' 332). כך, למשל, קונה שקיבל נכס על -פי חוזה מכר והנכס עלה בערכו, התעשר אמנם, כביכול, על חשבון המוכר, אך התעשרות זו צומחת מכוח זכותו החוזית, ומכאן שהיא כדין.
מנגד, מקום בו ניתן להצביע על דין אשר שולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר כי ההתעשרות איננה כדין. כך, למשל, טובת ההנאה שצמחה למפר חוזה מתוך הפרת החוזה שבינו לבין הנפגע היא בגדר התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", שכן היא נעשתה מתוך הפרתו של חוזה (ראה ד"נ 20/82 [7], בעמ' 275).
המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו.
במקרים אלה, המבחן לשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הוא בבחינה