במקרה שלפנינו אין אנו עוסקים בבחינתה של תניה חוזית הכוללת
הגבלה טריטוריאלית. השאלה העקרונית הנבדקת על-ידינו היא אם, בהיעדרה של הגבלה חוזית ומכוחו של המוניטין בלבד, יכול היצרן לשלוט על אפיקי ההפצה ולמנוע הפצה אשר מתחרה במפיציו. התשובה לשאלה זו, כפי שהוסבר, היא שלילית.
המערער, שהוא היבואן המתחרה, רכש עטי פרקר וקרוס ממפיץ של המוצרים בארצות-הברית. הוא רכש את המוצרים לרבות המוניטין שיש להם. השימוש אשר הוא עושה וההנאה אשר הוא מפיק ממוניטין זה אינם נעשים, ככל שהוכח, בניגוד לרצון בעליו של המוניטין; היצרן אינו יכול למנוע הפצה מתחרה מכוחו של מוניטין בלבד. ברור הוא כי אף המפיצות הבלעדיות, המשיבות, אשר כל כוחן במוניטין של המוצר נגזר מזכותו של היצרן, אינן יכולות למנוע הפצה מתחרה זו. היצרן גם אינו צד להליך זה, והמשיבות אינן תובעות מכוחו או עבורו.
מסקנתי היא, כי השימוש אשר עושה המערער במוניטין של עטי פרקר וקרוס אין בו משום נטילת קניין המשיבות שלא ברשות, ולמשיבות איננה צומחת עילה קניינית של הפקעת מוניטין כנגד המערער.
.4תביעה לסעד מניעתי כעילה של עשיית עושר ולא במשפט
(א) לטענת המשיבות, יש בפעילותו של היבואן המתחרה משום התעשרות שלא כדין על חשבונן. לפי טעמיהן, הן משקיעות משאבים ומאמצים בים בפיתוחו וטיפוחו של מוניטין למצר אותו הן משווקות, ולפי דברן, מוניטין זה נגזל על-ידי היבואן. יבואן זה אינו משקיע כסף ומאמץ פרסום המוצר ובקידום מכירותיו, אלא הוא נהנה מן המוניטין אשר נוצר טופח על-ידי המשיבות.
גזילת מוניטין זו מצמיחה, לטענת המשיבות, עילה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. הסעד אותו מבקשות המשיבות הוא סעד מניעתי. לדעתן, עילה בעשיית עושר ולא במשפט מצמיחה גם סעד של מניעה. מכאן שבקשתן היא לאסור על המערער לייבא את המוצר ולמכור אותו בארץ תוך תחרות עמן.
(ב) טענת המשיבות מעוררת שתי שאלות נפרדות.
השאלה הראשונה מתמקדת בבחינתה של העילה הנטענת. השאלה השנייה עוסקת בבחינתו של הסעד הנדרש.
במסגרת השאלה הראשונה יש לבחון, אם יבוא מתחרה של מוצר, אותו משווק מפיץ בלעדי תוך ניצול שוק הלקוחות שיצר מפיץ זה למוצר, מצמיחה לו עילה בעשיית עושר ולא במשפט כנגד המתחרה. מסקנה חיובית לשאלה זו מובילה אל השאלה השנייה. כאן יש לבדוק, אם עילה בעשיית עושר ולא במשפט, מקום שזו קיימת, מצמיחה תרופה של סעד מניעתי לנפגע.
תחילה נפנה לבחינתה של השאלה הראשונה.
(ג) סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979(להלן - חוק עשיית עושר), קובע, כי:
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה ¬לשלם לו את שוויה".