ת״א 35723-02-15 הכרם – משקאות חריפים בע״מ ואח׳ נ׳ ארודן בע״מ ואח׳
לפני כב׳ השופטת צילה צפת, סגנית נשיא
תובעים הפרם – משקאות חריפים בע״מ
ע״י ב״פ עו״ד בעז בן צור ואח׳
נגד
1. ארודן בע״מ
2. ספיריטים סחר בע״מ ע״י ב״פ עו״ד עפר פירט ואח׳
פסק דין
א. מבוא
1 . תביעה ותביעה שכנגד הנסובים על הסכם להפצת מוצרי מותג הוודקה ״ואן־גוך״, אשר נחתם בין הצדדים לתובענה ביום 28.9.10 (להלן: ״הסכם ההפצה״ ו/או ״ההסכם״) ובוטל על ידי הנתבעת 1 ביום 8.2.15, כשנתיים טרם מועד פקיעתו.
2. התובעת הגישה ביום 22.2.15 תביעה לאכיפת הסכם ההפצה (על תיקוניו), בד בבד, עם בקשה לצו האוסר על הנתבעות להמשיך למכור ו/או להפיץ את המוצרים, נשוא הסכם ההפצה, שלא באמצעות התובעת ובצירוף בקשה למתן חשבונות המפרט את ריווחי הנתבעת וחיובה בתשלום על פיו.
לחלופין, עתרה התובעת לסעד כספי, על סך 37,190,443 ₪, בגדרו מבוקש לחייב את הנתבעות בתשלום פיצויי קיום ובתשלום פיצוי והשבה של חובות כספיים בגין תקופת עבר.
3. הנתבעות (התובעות שכנגד) הגישו ביום 28.4.15 תביעה כספית שכנגד, על סך 10,000,000 ₪, בגדרה מבוקש לחייב את התובעת (הנתבעת שכנגד) בתשלום נזקים כספיים, הפסד רווחים פוטנציאלי ותשלום פיצוי מוסכם.
ב. הצדדים, רקע עובדתי
4. התובעת, הכרם - משקעות חריפים בע״מ (להלן: ״הכרם״), היא חברה פרטית אשר נוסדה ב- 2006 ועוסקת ביבוא, שיווק והפצה של משקאות אלכוהוליים ויינות. התובעת הינה בבעלות מלאה של חברת הכרם בע״מ, העוסקת ביבוא ושיווק משקאות חריפים בישראל מאז 1921.
הכרם הייתה בעבר מפיצה בלעדית של ״פרנו ריקארד״, ספק בעל הזיכיון לוודקה ״אבסולוט״. התקשרות זו הסתיימה בשנת 2010.
5. הנתבעת 1, חברת ארודן בע״מ (להלן: ״ארודן״), עוסקת בייבוא, שיווק, מכירה והפצה של משקאות חריפים. ארודן הינה בעלת הזכויות במותג וודקה, המכונה ״ואן גוך״ (להלן: ״ואן גון״).
עם קבלת הזיכיון למכירת מוצרי ואן-גוך בארץ בשנת 2006, החלה ארודן למכור את מוצרי ואן- גוך בחנות ה״דיוטי פרי״ בנתב״ג. כשנה לאחר מכן, החל מחודש יולי 2007 ולמשך 3 שנים, הפיצה ארודן את מוצרי ואן גוך ברחבי הארץ באמצעות חברת טמפו. הסכם ההפצה בין טמפו לבין ארודן הופסק בשל זכייתה של טמפו בזיכיון לייבוא והפצה של מוצרי חברת ״פרנו ריקארד״.
6. הנתבעת 2, ספיריטים סחר בע״מ (להלן: ״ספיריטים״), היא חברה אחות של ארודן (בבעלות חברת רותדנ׳ש, שבבעלותם של מר דן שקל וגב׳ רותם נרדי-בוטל, הם בעלי המניות של ארודן), עוסקת גם כן בייבוא ושיווק של משקאות חריפים.
7. ביום 28.9.10 חתמו הצדדים לתובענה על הסכם ההפצה (נספח 1 לתביעה), במסגרתו קיבלה הכרם את הזכות הבלעדית להפיץ ולמכור בארץ את המוצרים המיובאים על ידי ארודן, (להלן ״מוצרי ארודן״) המהווים בעיקר את משקאות המותג ואן גוך, הן בשוק הקר (ברים, מסעדות ומועדונים המשווקים את המשקאות האלכוהוליים לשתייה מיידית במקום הרכישה, המכונים ״שוק קר״ בשל הגשתם במקום לאחר צינון) והן בשוק החם (רשתות שיווק, מינימרקטים, ״פיצוציות״ וחנויות המתמחות במוצרי אלכוהול, המכונים ״שוק חם״ בשל מכירת הבקבוק לצרכניים לשתייה מאוחרת יותר ללא צינון) ולמעט בחנויות הדיוטי פרי.
תקופת ההסכם נקבעה מיום 1.1.11, למשך שלוש וחצי שנים, עם אופציה להארכת התקופה אוטומטית לפרק זמן נוסף של שנתיים וחצי - ובסה״כ תקופה בת 6 שנים, עד ליום 31.12.16. חלוקת האחריות בין הצדדים הוגדרה בסעיף 2.3 להסכם:
״מוסכם כי היבואן (ארודן, צ.צ.) יהיה אחראי בכל עת לשיווק המוצרים, מיתוגם,
פרסומם וכיו״ב, והמפיץ (הכרם, צ.צ) יהיה אחראי לביצוע פעולות המכירה ושינוע המוצרים לנקודות המכירה ״
8. על בסיס חלוקת אחריות זו, נקבע כי הכרם זכאית עמלה בשיעור של 25% ממחיר כל בקבוק שנמכר (סעיף 7 להסכם).
9. בסעיף 5 להסכם ההפצה התחייבה הכרם להפיץ ולמכור את מוצרי אמדו, בסייגים מסוימים.
נוכח חשיבות תניית הבלעדיות, יובא להלו נוסחו המלא:
5. בלעדיות
5.1 המפיץ מתחייב לא להפיץ מותגי וודקה סופר פרימיום. לצורך הסכם זה מוסכם בזאת כי משמעות המונח סופר פרימיום תהא: מותג וודקה שמחירו הסיטונאי עולה על 60% מהמחיר הסיטונאי של וודקת ואן־גוך. מגבלה זו לא תחול על מוצרי חב׳ SPI.
5.2 המפיץ יהיה רשאי להמשיך ולמכור את מלאי הוודקה שיישאר לו ממותגי הספק פרנו ריקרד, במידה וספק זה לא ירכוש מהמפיץ מלאי זה
5.3 המפיץ מצהיר ומתחייב כי בהסכם שחתם עם חברת SPI לעניין ייבוא והפצת וודקה סטוליצ׳ניה בישראל (להלן: ״הסכם הסטוליצ׳ניה״), הוכנס סעיף מיוחד המתיר למפיץ להפיץ בישראל את וודקה ואן גוך וכי ביצוע הסכם זה לא יהווה הפרה של הסכם הסטוליצ׳ניה.
המפיץ מצהיר ומתחייב כי הפצת וודקה סטוליצ׳ניה בישראל לא תגרע מפעולותיו של המפיץ למכירת מוצרי היבואן, ובכלל כך המפיץ מתחייב כי לא ידרוש בלעדיות מלקוחות ונקודות מכירה לרכישת וודקה סופר פרימיום קלאסית Stolichnya Elite וזאת על מנת שלא לפגוע במכירות VG Blue הנמצאת באותו קטגוריה. האמור לעיל לא יחול במקרים בהם יבוצעו מיזמים שיווקיים ספציפיים לסטולי עלית. בהתאם, גם היבואן מתחייב שלא לדרוש בלעדיות מלקוחות ונקודות מכירה באופן אשר יגביל את מכירת המוצרים האחרים של המפיץ בנקודות אלה.
5.4 האמור בסעיף 5.1 לעיל לא יחול על ייבוא והפצה בישראל של מותג הוודקה הבינלאומי Skyy (להלן: ״וודקה סקיי״) בידי המפיץ, ופי הפצת וודקה סקיי בישראל על ידי המפיץ לא תיחשב פהפרת הסכם זה.
5.5 המפיץ מספים בזאת פי היה ובמהלך תקופת הסכם זה הוא יתחיל להפיץ את מגוון מוצרי אחד משני הספקים הבאים: א. פרנו ריקארד ו-ב. בקארדי מרטיני (פל עוד יש להם במגוון וודקת סופר פרימיום) - פי אז, יהא היבואן רשאי להודיע בתוך 30 יום מהמועד בו נודע ליבואן על פך, על הפסקת הסכם זה. במקרה שפזה,
יהא היבואן זפאי לקבלת פיצוי מוספם מראש בסך מחצית מהרווח הגולמי שהפיק המפיץ במשך שנים עשר חודשי הפעילות האחרונים בגין מותגי הסכם זה.
5.6 בכפוף לקיום התחייבויות המפיץ, המפיץ יהיה בעל זכויות ההפצה והמפירה הבלעדיות של המוצרים במדינת ישראל, והיבואן מצהיר ומתחייב בזאת פי לא יספק ו/או ימפור ו/או יעניק לא במישרין ולא בעקיפין, זכויות הפצה או מפירה כלשהן בישראל לגורם פלשהוא מלבד המפיץ, וזאת במשך כל תקופת ההסכם.
5.7 למעט המוצרים כהגדרתם בהסכם זה ולמשך כל תקופת הסכם זה, היבואן לא יהא רשאי לייבא למדינת ישראל כל מוצר שהוא משקה מסוג וודקה סופר- פרימיום. המגבלה האמורה לעיל לא תחול על ייבוא לישראל של וודקה סופר פרימיום בשם Snow Queen על ידי חברה קשורה של היבואן (׳חברה קשורה׳
משמע כמוגדר בסעיף 10.7.4). היבואן מתחייב בזאת להימנע מלהציע/לשווק את ה- Snow Queen ופל מותג אחר מתחרה במותגי המפיץ ללקוחות מהשוק הקר (קרי, בארים, מסעדות, מועדונים ופיוב׳) אשר המפיץ הפנה אותו אליהם או חשף בפניו אינפורמציה לגביהם לשם ניהול משא ומתן, ופל עוד מתנהל המשא ומתן,
להתקשרות למכירת המוצרים כהגדרתם בהסכם זה.
5.8 למעט מקום בו נאמר אחרת במפורש בהסכם זה, לא חלות על מי מהצדדים מגבלות בלעדיות כלשהן.״
10. במקביל לחתימת ההסכם, חתמו הצדדים על נספח שעניינו מדיניות הסחר של המוצרים נשוא ההסכם (נספח 2 לתביעה). בנספח זה ציינו את מדיניות המחירים בהתאם לסוגי השווקים (שוק קר/ שוק חם), יעדי מכירות, הנחות ועוד:
1. מחיר מחירון הכרם יהיה לפי מחיר ארודן להכרם (לפני הנחת ההפצה) לחלק ל-0.8.
2. מדיניות מפירות הכרם:
2.1. שוק חם.
א. המוצר יוצא מהיעדים השנתיים.
ב. הכרם יתנו יעדים רבעוניים (בנוסף ל10+5% שניתנו פרגיל) של עד 5%
ללקוחות הגדולים.
2.2 שוק קר
א. הכרם יתנו על חשבונם הנחות של עד 20% על מוצרי ארודן (כהנחה בחשבונית, הקדמת הנחות, תקציבי פרסום ופד׳) מפירות המותגים יחשבו פחלק מקניות הלקוח.
ב. מעבר ל20% יתנו ארודן הנחות על חשבונם, לפי ראות עינם, (עם או בלי יעדים נוספים ממותגים במותגיהם).
ג. הסכמים בשוק הקר יתבצעו בשיתוף עם מקדמי ארודן.
* נספח המדיניות שונה על ידי הצדדים מעת לעת.
11 . במהלך תקופת ההתקשרות, חתמו הצדדים על מספר תיקונים ונספחים להסכם. אין מחלוקת כי ההסכם הוארך 3 פעמים (תיקון להסכם מיום 13.3.12, נספח 6 לתביעה; תיקון להסכם מיום 12.5.13, נספח 7 לתביעה; תיקון להסכם מיום 23.1.14, נספח 9 לתביעה). מועד סיום ההתקשרות לא שונה ונותר 31.12.16.
12. בתחילת שנת 2014 ניהלו הצדדים מגעים באשר לשינוי תנאי ההתקשרות, ובפרט שינוי שיעור העמלה ששילמה ארודן להכרם, זאת נוכח צרכיה התזרימיים של ארודן. המשא ומתן בין הצדדים התנהל במשך מספר חודשים, אולם הצדדים לא הצליחו להגיע להבנות ביחס לשינוי ההסכם.
13. ביום 8.2.15 הודיעה ארודן להכרם על ביטול הסכם ההפצה (להלן: ”הודעת הביטול״). העילות שפורטו בהודעת הביטול הן כדלקמן:
13.1. הפרה של סעיף הבלעדיות בהסכם באשר למכירת מוצרים שונים של חברת ״פרנו ריקרד״ והמשך מכירה של וודקה אבסולוט (סעיפים 5-9 להודעת הביטול).
13.2. שיווק וקידום מוצרי ״וודקה סטולי״ על חשבון מוצרי ארודן (סעיפים 15-13 להודעת הביטול).
13.3. הסכם ההפצה הינו ״הסדר כובל״ (סעיף 23 להודעת הביטול).
14. ביום 9.2.15, למחרת משלוח הודעת הביטול, פנתה ארודן ללקוחותיה והודיעה כי הפצת המשקאות תבוצע מעתה באופן ישיר באמצעותה. ארודן אף הציעה ללקוחותיה מחירים נמוכים ממחירי הכרס ואף הודיעה להם כי קניית מוצרי ואן גוך מהכרס לא תיספר ולא תיכלל בקניות המזכות את הלקוחות בבונוסים.
15. עם קבלת הודעת הביטול פנה מר אריאל אפשטיין, מנכ״ל התובעת (להלן: ״אפשטיין״), אל ארודן בניסיון לבטל הודעה זו, אולם ארודן עמדה על הודעת הביטול.
16. ביום 11.2.15 נערכה פגישה בין הצדדים, בנוכחות באי כוחם, בניסיון למצוא מנגנון מוסכם לסיום ההתקשרות בניהם ולבחינת הטענות ההדדיות. פגישה זו הסתיימה ללא הסכמות.
17. ביום 15.2.15 הגישה הכרם בקשה בהולה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד בגדרו התבקש: צו האוסר על המשיבות למכור או להפיץ או לשווק במישרין או באמצעות גורם אחר שאינו המבקשת, את המוצרים נשוא הסכם ההפצה; צו המונע מהמשיבות לבצע פעולות חד צדדיות המאיינות את הסכם הפצה; צו המונע עשיית דיספוזיציה במצב הקיים.
הבקשה הוגשה, בין היתר, בשל העובדה כי הכרם נשארה עם מלאי בשווי של כ-7,000,000 ₪ שנמנע ממנה למכור ללקוחות, נוכח התנהלות ארודן. הבקשה לצו במעמד צד אחד נדחתה (החלטת כבוד השופטת מ' דיסקין מיום 15.2.15).
18. ביום 22.2.15 הגישה התובעת בקשה להטלת עיקולים זמניים על חשבונות ארודן. גם בקשה זו נדחתה מהטעם כי לא הוכח יסוד ההכבדה המצדיק הטלת עיקולים במעמד צד אחד (החלטת כבוד הש׳ ע׳ רביד מיום 22.2.15).
19. בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ביום 28.4.15 בבקשה לצו מניעה הוסכם בין הצדדים כדלקמן:
״1. ארודן תרפוש את המלאי שבידי הכרם במחירי עלות פלוס מע״מ, בהתאם לנספח א׳, שיצורף על ידי הכרם להסכם זה עד ליום 29.3.15. מוספם על הצדדים שסך עלות המלאי שבידי הכרם אינו עולה על 8.5 מיליון ש״ח פולל מע״מ. נספח א׳
יפרט את כמות הבקבוקים שבידי הכרם בחלוקה לסוגים/טעמים ומחיר עלותם.
נציג או מתמחה ממשרד עו״ד פירט רשאי להגיע למחסני הכרם ביום ראשון 29.3.15 עד לשעה 11:00 על מנת לוודא את אמיתות הדו״ח המפורט בנספח א׳.
2. בתמורה לרפישת המלאי תפקיד ארודן בידי הכרם 9 תשלומים פדקלמן:
שיק ראשון על סך 300,000 שקלים במזומן ליום 29.3.15.
שיק שני על שמינית מהסן הפולל פחות 300,000 שקלים ליום 25.4.15. ועוד 7 שיקים חודשיים, רצופים ועוקבים כל אחד על שמינית מהסכום הפולל משופים כל אחד ליום 25 לחודש.
כל השיקים ימסרו ביום 29.3.15.
3. הכרם רשאית למפור את המלאי שבידיה עד לתום רפישתו על ידי ארודן ובתנאי שעלות המלאי שתמפר על ידי הכרם, שלא לארודן, תקוזז מהתשלומים האחרונים לפי סדר הפון (קרי, מהתשלום האחרון ואחורה).
4. הכרם תדווח לארודן פעם בחודש על כמות הבקבוקים שנותרו בידיה בחלוקה לסוגים/טעמים.
5. אל מול כל פרעון שיק תופל ארודן למשון מהכרם סחורה בשווי 1/8 מסן הבקבוקים מהמלאי שבנספח א׳. המשיפה הראשונה תתבצע אחרי פרעון השיק ביום 25.4.15.
הכרם תפין את הסחורה למשיפה על ידי ארודן על גבי משטחים פאשר כל משלוח חודשי יפיל חלק יחסי של כל סוגי/טעמי המשקאות שיהיו באותה עת במלאי הכרם.
6. מר דן שקל ערב באופן אישי ובלתי חוזר לקיום כל התחייבויות ארודן על פי הסכם זה.
7. פל צד שומר על מלוא טענותיו בקשר לנזקים שנגרמו לו.״ (עמ׳ 5-4 לפרוטוקול הדיון)
20. לאור הנסיבות דלעיל הודיעה הכרם כי אינה עומדת עוד על סעד האכיפה אלא על הסעד הכספי, היינו פיצויים (ר׳ עמ׳ 52 לסיכומי הכרם), מתייתר הדיון בסעד האכיפה שהתבקש.
ג. הנסיבות שהובילו לביטול הסכם ההפצה באופן חד צדדי
21. לטענת הכרם יש לבחון את הודעת הביטול מטעם ארודן על רקע הנסיבות שקדמו להגשת ההודעה.
נטען על ידי הכרם, כי בסמוך לאחר תחילת הדרך המשותפת בין הצדדים, התברר לה כי ארודן נמצאת במצוקה כספית קשה וסובלת מבעית תזרים מזומנים. כך, מספר חודשים לאחר כריתת ההסכם, החלה ארודן לבקש מהכרם, לעיתים תכופות, הקלות שונות וניסתה לשפר את תנאי ההתקשרות העסקית עמה.
למשל, בחודש ספטמבר 2011 פנתה הגב׳ רותם נרדי, מבעלי ארודן, אל הכרם בבקשה לדחיית תשלומים בגין בונוסים (מוצרי חינם) שחילקה הכרם ללקוחות על פי בקשת ארודן (נספח 4 לכתב התביעה).
גם בסמוך לאוקטובר 2011, נוכח מצוקה כספית של ארודן ומאחר שלא היה באפשרותה ליטול הלוואות בהעדר בטחונות, הסכימה הכרם לרכוש מלאי נוסף מידי אמדן, בכמות החורגת ממסגרת ההזמנה הרגילה שנקבעה בהסכם (נספחים 9-6 לתביעה). לאור האמור, קבעו הצדדים כי כמויות חריגות אלה של מלאי יירכשו מראש בפריסה שנתית, במזומן, ותמורתם תעבור לארודן. מלאי שאוחסן ב״בונדד״ (מחסן ערובה) שימש כביטחון להלוואה שניתנה על ידי הכרם לארודן. בעקבות כך, ולבקשת ארודן, חתמו הצדדים על מספר תיקונים ונספחים להסכם, המסדירים בין היתר את רכישת המלאי הנוסף.
הכרם מוסיפה וטוענת, כי ארודן נקלעה לקשיי נזילות ומצוקה תזרימית אשר ליוותה את הצדדים לאורך הדרך והשפיעה על ההתנהלות והפעילות המשותפת שלהם. ארודן שבה וביקשה מהכרם להקדים תשלומים, לדחות את העברת מלאי שהגיע להכרם ולהקדים רכישת מלאי גדול על בסיס מזומן. גם ההסדר בעניין בקבוקי הבונוס השתנה לבקשת ארודן, כך שבמקום שהכרם תקבל מראש מארודן את בקבוקי הבונוס לחלוקה בחינם ללקוחותיה על פי בקשתה, נתבשה הכרם לחלק את בקבוקי הבונות מתוך המלאי שנרכש ושולם על ידה במלואו ורק בתום החודש העבירה הכרם לארודן דו״ח מפורט של הבונוסים, תוך שבהזמנה הבאה של החודש העוקב ארודן הייתה שולחת להכרם מספר בקבוקים הזהה למספר הבקבוקים שחולקו כבונוס, ללא עלות. מדובר, לטענת הכרם, בבקבוקים בשווי מאות אלפי שקלים בחודש.
22. במחצית השניה של שנת 2014 החלה ארודן לכפות שינוי של התנאים המסחריים, תוך שהיא מודיעה להכרם כי אם לא תסכים לשינוי התנאים, היא (ארודן) תבטל את ההתקשרות באופן חד צדדי. ההתקשרות בין הצדדים אכן בוטלה כאמור בהודעת ביטול חד צדדית של ארודן מיום 8.2.15.
על רקע הנסיבות המפורטות לעיל, טוענת הכרם כי ארודן ביטלה את ההסכם משיקולים כלכליים בלבד ולא מהטעמים המפורטים בהודעת הביטול; ארודן הודיעה באופן חד צדדי על ביטול ההסכם לאור כוונתה לבצע בעצמה את ההפצה; עילת הביטול לרבות עילת ״הסכם כובל״ הועלו ע״י ארודן בשיהוי ונועדו לאפשר לה להשתחרר מן ההסכם.
הכרם מסתמכת בין היתר, על שיחה שהתקיימה ביום 13.2.15, לאחר ביטול ההסכם, בין אפשטיין לבין דן שקל, מבעלי ארודן (להלן: ״שקל״), והוקלטה על ידי אפשטיין. לטענת הכרם, שיחה זו, המהווה הודאת בעל דין, המלמדת כי ארודן היא זו אשר הפרה את ההסכם ולא הכרם.
23. לארודן גרסה שונה לגבי הנסיבות אשר הביאו לביטול ההסכם.
לטענתה, הכרם הפרה את הסכם ההפצה, לרבות הפרתו בנוגע למכירת מוצרי פרנו ריקרד. ההפרות הן שהובילו אותה, בסוף שנת 2014, להתייעץ עם עורכי דין באשר לאפשרויות העומדות לה. הבהרת באי-כוח ארודן, כי מדובר בהסכם כובל ובשל כך בלתי חוקי ואין לקיימו, הובילה את ארודן למסקנה כי יש לבטל את הסכם ההפצה לאלתר. זאת בנוסף ומבלי לגרוע מהזכות שעמדה לה לבטל את ההסכם גם לאור הפרותיו היסודיות על ידי הכרם.
24. מעדויות שקל עולה, כי אכן בתקופת ההתקשרות עם הכרם, נדרשה ארודן לא פעם לסיוע במימון פעילותה (ר׳ עדותו של שקל, עמ׳ 94 לפרוטוקול; נספח 8 לתצהיר אפשטיין; נספחים 15-14 לתצהיר אפשטיין; נספחים 23-17 לתצהיר אפשטיין). מעדויות הצדדים והמסמכים שהוגשו על ידם, עולה, כי טרם הודעת הביטול התגלעה בניהם מחלוקת, בעניין הכדאיות הכלכלית של ארודן בהמשך קיומו של ההסכם (ר׳ עדותו של שקל, עמ׳ 72 לפרוטוקול וכן עמ׳ 94 לפרוטוקול; נספחים 26-24 לתצהיר אפשטיין). העדר הכדאיות בהמשך ההתקשרות נאמר מפורשות על ידי ארודן גם בנייר העמדה שהגישה ארודן להכרם בשלהי 2013 בניסיון לשנות את תנאי ההסכם (נספח 3 לתצהיר נורית שמיר).
כבר בשלב זה יש לציין כי, כי לא ניתן להתעלם מהעובדה שהכדאיות הכלכלית של ההסכם הטרידה את ארודן, עובר לביטולו על ידה.
ד. האם הסכם ההפצה בוטל כדין
25. זכותה של הכרם לפיצויים תלויה בשאלה האם הסכם ההפצה בוטל כדין על ידי ארודן. יש לבחון על כן את עילות הביטול אשר פורטו בהודעת הביטול, בשים לב, כאמור לעיל, לנסיבות שהובילו להודעה זו.
ת. בתור הדיוט אני יודע שלא שלחתי פתב תביעה. זה מה שנאמר לי על-ידי עורפי הדין.
ש. לשאלת בית המשפט: אתה שלחת מפתב ביטול ופירטת מה היו ההפרות.
בתצהירן אתה מפרט הפרות נוספות. למה כל ההפרות הנוספות שמופיעות בתצהיר לא מופיעות בפתב הביטול?
ת. אני אגיד לן את האמת, נראה לי שזו תשובה משפטית. אני באמת לא יודע.
ש. לשאלת בית המשפט: זו שאלה עובדתית. חוזרת על השאלה.
ת. הייתה לי על זה שיחה אתמול עם עורפי הדין, שאלתי מה זה הפרות.
מבחינתי זו הייתה הפרה. אני הבנתי שההפרה היסודית זה העניין של פרנו ריקרד. אין לי תשובה לזה.
ש. יש פה עניין של אמינות. אם אדם בא והולן לעורפי הדין פדי שיפעלו בניגוד להסכם, והוא מעלה בפניהם את כל הטענות להפרה, אין יפול להיות ששורה ארופה של טענות שנפללות בתצהירן לא מופיעות במפתב שנפתב לעורפי הדין?
ת. אין לי שמץ של מושג. אני באמת לא יודע. אני אשאל את עורפי הדין. עורפי הדין שלי ידעו את כל התביעות שיש לי מול הכרם. (עמ׳ 87-86 לפרוטוקול עדות דן שקל)
ועוד הוסיף שקל:
ש. האם במפתב ההודעה על ביטול ההסכם התייחסת לפן?
ת. בהודעת הביטול נפנס העניין של הסדר פובל והעניין של אבסולוט. כל יתר ההפרות שאנו תובעים בגינן פ-50 מיליון ₪ הסברתי שאין לי תשובה ושעורפי הדין שלי יתנו את התשובה. (עמ׳ 97 לפרוטוקול).
29. הנה כי כן, לא ניתן למצוא בעדותו של שקל הסבר כלשהו לאי הכללת עילות הביטול הנוספות בהודעת הביטול. גם כתבי הטענות מטעם ארודן אינם מעלים כל הסבר להופעת עילות ביטול נוספות שאין להן זכר בהודעת הביטול או נימוק לסטיה מן ההלכה המפורטת לעיל. אין להתייחס לפיכך לעילות הביטול שאינן כלולות בהודעת הביטול.
ד.1 הסכם ההפצה הוא הסדר פובל - האמנם?
30. טענת ארודן כי הסכם ההפצה מהווה הסדר כובל ועל כן דינו בטלות מיידית (סעיף 23 להודעת הביטול, נספח 15 לתביעה), מהווה את אחת הטענות המרכזיות שבבסיס הודעת הביטול.