חוסר תום לב בהעלאת טענת ההסדר הכובל
31. בראשיתו של פרק זה, מצאתי לנכון לציין כי טענת הסדר כובל נטענה ע״י ארודן בחוסר תום לב.
32. שקל הודה כי חיפש מוצא מהסכם ההפצה, פנה לקבל יעוץ משפטי ולא שיער כי יאמר לו שההסכם הוא הסדר כובל (ר׳ עמ׳ 105 לפרוטוקול). בבחינת ״יצא לחפש אתונות ומצא מלוכה״:
״בטח שחיפשתי איך להתנתק ממך, למה לא? למה העניין? מה זה חיפשתי,
ברגע שהעורך דין אמר לי הסכם כובל אמרתי יופי, הסכם כובל אני לא יכול לעבוד איתו״ (ר׳ תמליל הקלטת שיחה בין אפשטיין לשקל, נספח 1 לתצהיר משלים אפשטיין, עמ׳ 25 לתמליל).
33. אין חולק כי הסכם ההפצה נערך בליווי יעוץ משפטי מטעם כל אחד מהצדדים (עמ׳ 105 לפרוטוקול עדות שקל), וחזקה על כל אחד מהם כי יידעו את הצדדים אודות המשמעויות של ההסכם. העלאת טענה זו, בניסיון להתנער מן ההסכם אשר אינו מתאים עוד כלכלית לארודן, הינה חסרת תום לב.
זאת ועוד, מדובר בטענה שבאה לעולם כארבע וחצי שנים לאחר חתימת ההסכם, ולאחר שההסכם כבר הוארך מספר פעמים מבלי שנשמעה קודם לכן כל טרוניה בעניין זה מצידה של ארודן (עמ׳
105 לפרוטוקול).
34. אפילו סברה ארודן לפתע, כי הסכם ההפצה הוא הסדר כובל, מן הראוי היה כי תפנה לכרם ותדרוש ממנה לפנות במשותף לממונה על ההגבלים העסקיים בעתירה לפטור או לחילופין לבקש אישור להסכם מבית הדין להגבלים עיסקיים. העובדה שארודן מיהרה לבטל את ההסכם, ולא לבקש את אישורו, מלמדת אף היא על חוסר תום ליבה.
35. ארודן טוענת, כי מדובר בהסכם בלתי חוקי שיש לבטלו לאלתר וכך גם נהגה עת שלחה הודעת ביטול ומייד ביטלה אותו בפועל. אלא שטענה זו אינה מתיישבת עובדתית עם התנהלותה עובר להודעת הביטול.
שקל הצהיר כי פנה לבאי כוחו לקראת סוף שנת 2014 (סעיף 187 לתצהיר שקל) והוסיף כי לאחר שבאי-כוחו עיינו בהסכם ההפצה הם סברו כי מדובר בהסדר כובל אופקי, המליצו להביא את ההסכם לכדי סיום (סעיפים 193-189 לתצהיר שקל). אלא ששקל לא מיהר לבצע את ההמלצה.
על פי עדותו התחבט בשאלה האם לבטל את ההסכם משד חודשיים ימים (עמ׳ 79 לפרוטוקול).
הוא אף הודה כי הודיע ליצרן מספר חודשים קודם לכן שהם בוחנים את האפשרות לשנות את המפיץ (עמ׳ 80 לפרוטוקול, וכן מוצג ת/5). אם אכן הסדר כובל מחייב את ביטול ההסכם לאלתר - מדוע לא עשתה כן ארודן מיד עם היוודע לה הדבר? - עובדה המעידה גם כן על העדר היושרה של ארודן. ובכד לא סגי - גם לאחר הודעת הביטול, לא הייתה לשקל כל בעיה להציע פעם אחר פעם להכרם ״שלום בית״, להאריד את תוקף הסכם ההפצה עד אין סוף ובלבד שהכרם תסכים להסתפק בעמלה של 10 ₪ לבקבוק. הכבילה לא ממש הטרידה אותו, לדידו עניין זה יפתר ע״י עוה״ד (עמ׳ 31-29 לתמליל שיחה בין שקל לאפשטיין מיום, נספח 1 לתצהיר המשלים של אפשטיין).
36. בתי המשפט הביעו אי נחת רבה עת הועלתה, טענה להסדר כובל מתוד כוונה לבטל את אותו הסכם. בדנ״א 4465/98 טבעול (1993) בע״מ נ׳ ש, הים (1994) בע״מ, פ״ד נו(1) 56, (להלן: ״עניין טבעול״), קבע כבוד השופט חשין כי:
״אפן, טענת אי-חוקיות הנשמעת מפיו של נתבע מקובה אי-נחת רבה. פלוני פרת מרצונו הקפם עם תובע, ובמהלך הדברים הרגיל אף נהנה מפירותיו. והנה עתה,
קב הוא פלוני על עקביו, מתפחש הוא לחיובים שנטל על עצמו ונושא הוא ברמה דגל של שמירת שלטון החוק. נתבע מעין-זה אפשר נבוז לו בלבנו, והיה הוא בעינינו פטובל ושרץ בידו.״ (עמ׳ 105 לפקה״ד)
ור׳ גם: רע״א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע״מ נ׳ R■P■S תק-על 98(3),390.
יחד עם זאת, על אף תחושת חוסר הנוחות (בלשון המעטה), נקבע בעניין טבעול כי תובע לא יהיה זכאי לסעד בגין הסכם בלתי חוקי:
״עם זאת תהא הרגשתנו רעה פאשר תהא, חייבים אנו להשיב על שאלה התובעת פתרון במפגיע, והשאלה היא: האם נקב ראשנו אל-צד ונתעלם מאי-החוקיות,
או שמא נקיק את המקקנה הנדרשת ונמנע קעד מן התובע. גם ראשונים עמדו לפני קושי זה והפרעתם הייתה חד-משמעית, לאמור: תובע לא יישמע בתביעה הקומפת עצמה על הקפם בלתי חוקי; נבלע את רוקנו ונדחה תביעה הקומפת עצמה על עילה בת-עוולה״