37. בענייננו ובשונה מעניין טבעול לעיל, וכפי שיפורט להלן בהרחבה, נמצא כי הסכם ההפצה אינו מהווה הסדר כובל. לפיכך, העלאת טענה זו על ידי ארודן לא רק שהיא חסרת תום לב, אלא שהיא גם אינה מקימה עילה לביטול ההסכם.
המסגרת הנורמטיבית
38. סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ״ח - 1988 (להלן: ״חוק ההגבלים העסקיים״), שכותרתו הסדר כובל, קובע כדלקמן:
2. (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
החוק מגדיר הסדר כובל באמצעות ארבעה יסודות מצטברים: (א) הסדר; (ב) בין בני אדם המנהלים עסקים; (ג) כבילה; (ד) אפשרות לפגיעה בתחרות:
בתמצית ייאמר כי פסיקת בתי המשפט קבעה שיש ליתן ליסוד הראשון, ״הסדר״, פרשנות מרחיבה, הכוללת גם רמה נמוכה של תיאום, וזאת בשים לב לשוני שבין הסדר לבין חוזה הדורש גמירת דעת ומסוימות (הסדר נעשה, מעצם טבעו, במחשכים, ואילו חוזה נועד להעלות את הסכמת הצדדים באופן פומבי); ליסוד השלישי, ״כבילה״, יש ליתן משקל מופחת; ואילו את היסוד הרביעי, אפשרות הפגיעה בתחרות, יש לפרש באופן תכליתי. בחינת קיומו של יסוד זה תעשה באופן פרטני, כל מקרה לגופו, ותוך תשומת לב לכך שלא קיימת חובה לערוך ניתוח ״שוק״ (market) בכל מקרה ומקרה (דר׳ להרחבה בעניין זה: ע״פ 5823/14 שופרסל בע״מ נ׳ מדינת ישראל (פורסם בנבו, 22.10.15) עמ׳ 26-16 לפסה״ד, להלן: ״עניין שופרסל״).
39. ביחס ליסוד ״הסדר״, הספרות המקצועית ופסיקת בתי המשפט מבחינות בין שני סוגי הסדרים עיקריים: הסדר אופקי ו-הסדר אנכי.
הסדר אופקי הוא זה שבליבת דיני ההסדרים הכובלים. הסדר כזה יתקיים בין שניים או יותר המתחרים זה בזה. למשל: שני ספקים או יותר, שני יצרנים או יותר וכדומה. בהסדר מעין זה קיים חשש ממשי לפגיעה בתחרות שתוביל, בסופו של יום, לפגיעה בצרכן.
הסדר אנכי הוא הסדר המתקיים בין שניים או יותר הנמצאים בצדדים שונים של שרשרת המסחר. כך לדוגמא: הסדר בין משווק לקמעונאי, הסדר בין קמעונאי לספק וכדומה.
הסדרים אנכים יכולים אף הם לפגוע בתחרות ובקהל הצרכנים, אולם נקבע כי פגיעתם פחותה מהסדרים אופקיים. קיימים לכך מספר נימוקים: הסדרים אנכיים נובעים מ״מניעים טבעיים״
של הצדדים העסקיים בעוד הסדרים אופקיים הם ״אנטי - תחרותיים״ ללא כל צל של ספק; קיים ניגוד אינטרסים בין צדדים להסדרים אנכיים שעלולים להקשות על הסדרים ארוכי טווח בניגוד להסדרים אופקיים שבהם האינטרס הוא זהה - מניעת תחרות; להסדרים אנכיים יש תועלת תחרותית של ממש (ר׳ להרחבה בנושא עניין שופרסל, עמ׳ 20 ו-40-39 לפסה״ד) .
40. כאשר ההסדר הכובל נוגע לאחד מן העניינים המפורטים בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים עומדת חזקה חלוטה שההסדר הינו כובל:
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר פובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
המשמעות היא כי ביחס לארבע הכבילות המפורטות בתת סעיף זה, עומדת חזקה חלוטה בדבר קיומו של הסדר כובל, ללא צורך בהוכחת אפשרות של פגיעה בתחרות, היינו די בהוכחת שלושת היסודות הראשונים (ר׳: דנ״א 4465/98 טבעול (1993) בע״מ נ׳ שף הים (1994) בע״מ, פ״ד נו(1)
56, להלן: ״עניין טבעול״).
41. בעבר, הייתה קיימת מחלוקת בפסיקה בשאלה האם יש להחיל את החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) גם על הסדרים אנכיים (ר׳ לעניין זה: עניין טבעול לעיל; רע״א 6233/02 אקסטל נ׳ קאלמא ווי תעשיה, פ״ד נח(2) 634 ; עע״מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין ג' משרד המשפטים (פורסם 1
בנבו, 16.2.04)). 2
בפסק דין שופרסל, המשנה לנשיאה (כתוארו דאז) הש׳ א. רובינשטיין קבע כי יש לנקוט משנה 3
זהירות בהחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים וכי רק במקרים חריגים ייקבע כי החזקות 4
החלוטות יחולו על הסדרים אנכיים: 5
״כפי שעולה הן מהספרות והן מהפסיקה הזרה, הטלת איסור per se - שזו 6
למעשה תוצאת החלתן של החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) - על הסדרים 7
אגכיים, עלולה להפחית את הרווחה החברתית ובכ% לחטוא למטרות עליהן בא 8
חוק ההגבלים העסקיים להגן. השוגי הכלכלי הקיים לעתים קרובות בין הסדרים 9
אופקיים לאנכיים, המצביע על כ% שפגיעתם של האחרונים בתחרות היא פחותה, 10
ובמקרים מסוימים כאמור אף מגבירה את התחרות הבין־מותגית, מחייב בחיגה 11
חוקית שוגה של הסדרים אלה. אמגם, סעיף 2(ב) לחוק איגו כולל הבחגה זו 12
מפורשות, אולם לשוגו גם איגה מוציאה הבחגה כזו... 13
סבורגי, גוכח ההבדלים המהותיים עליהם עמדגו, כי על בתי המשפט - והממוגה 14
- לעשות שימוש זהיר בהחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אגכיים מטבעם, וככלל 15
לבחגם תחת סעיף 2(א), הייגו בהתאם לעלילות פגיעתם בתחרות. ״ (פסקאות 16
פ״ה-פ״ו לפסה״ד) 17
18
יובהר, למען שלמות התמונה, כי בין חברי ההרכב בעגיין שופרסל נותרה מחלוקת בשאלה האם 19 יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים לפי סעיף 2(ב). שאלה זו נותרה בצריך עיון. 20
האם הסדר ההפצה שבעגייגגו הוא הסדר אופקי או הסדר אגכי? 21
42. אופי ההסדר - ״אנכי״ או ״אופקי״ - נדרש להכרעה בשלב הראשון ובהתאם יקבע האם יש לבחון 22
את הסכם ההפצה אל מול החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים? או שמא 23 יבחן ההסדר בחינה מעמיקה הכוללת את שאלת הפגיעה בתחרות. 24
43. ארודן טוענת כי היא חברה מתחרה להכרם בכל הגדרת שוק רלוונטי אפשרית. 25
לטענתה, שתיהן חברות יבואניות ומשווקות של משקאות אלכוהוליים, המתחרות בשוק 26 המשקאות האלכוהוליים בכלל ובשוק הוודקה בפרט, שוק הכולל משקאות וודקה בדרגת פרמיום 27
ובדרגת סופר פרמיום, וכן וודקה לבנה ו-וודקה בטעמים: ארודן מייבאת ומשווקת (בתקופה הרלוונטית) את וודקות ואן גוך, תיאו, סוויט קרולינה, אקס אקס או ואחרות; הכרם מייבאת ומשווקת את וודקות סטולי, סטולי עלית, וודקה אלכסנדרוב, וודקה אבסולוט LEVEL (עד לגמר המלאי), וודקה וידרדובה ולוקוסוסבה ואחרות.
לחילופין, לטענתה, גם אם נתייחס לשוק הוודקה פרמיום ולשוק הוודקה סופר פרמיום כשווקים נפרדים, עדיין מדובר בצדדים המתחרים ביניהם: הכרם מייבאת ומשווקת את וודקה סטולי עלית, שהינה וודקה סופר פרימיום המתחרה בוודקה סופר פרימיום ואך גוך של ארודן. הכרם אף מייבאת (או התכוונה לייבא) מותג וודקה סופר פרמיום של SKYY. מנגד, ארודן ייבאה ושיווקה וודקה תיאו שהינה וודקה פרמיום שמתחרה בוודקה סטולי של הכרם. על כן, בין אם מתייחסים לשוק וודקה סופר פרימיום בנפרד משוק וודקה פרימיום, ובין אם השוק מוגדר ככולל את שני סוגי הוודקה - הכרם וארודן הן מתחרות.
לחילופי חילופין, הכרם וארודן מתחרות זו בזו במגוון משקאות חריפים נוספים שכל אחת מייבאת (ליקר פסיפלורה, ג׳ין, וויסקי סקוטי, ליקר, קוניאק, ברפה, ברנדי וטקילה). לחילופין, הכרם וארודן הן מתחרות פוטנציאליות (מתחרים בכוח).
על כן, לטענת ארודן יש לבחון את ההסדר בין הצדדים כהסדר אופקי (הסדר בין מתחרים).
44. ארודן תומכת עמדתה בחוות דעתו של עו״ד אורי ברעם (האחת צורפה לכתב ההגנה והשנייה כחוות דעת משלימה) וכן חוות דעתו של מר חנן שרון, כלכלן.
זה המקום להעיר, כי בהקשר לחוות דעת ״מומחים״ קובע סע׳ 57ב לפקודת הראיות: ״כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, אם אין הוראה אחרת משתמעת״. חוות הדעת שהוגשו - ככל שהן משפטיות (בעיקר חוות דעתו של עו״ד ברעם), אינה מהווה ״חוות דעת״ שיש לראות בה ראיה בעניין מחלוקת עובדתית. ככל שמדובר במחלוקת משפטית, רשאים בצדדים להציג עמדתם באמצעות באי כוחם ואין כל ערך לחוות דעת משפטית שאין להגישה לבית המשפט, אלא אם כן מדובר בדין זר המהווה עובדה שיש להוכיחה. הדין הישראלי הוא בתחום ידיעתו של בית המשפט ואין מקום להוכיחו באמצעות מומחה כעובדה. חוות הדעת המשפטיות לא הוצאו מתיק ביהמ״ש, על כן יהוו חלק מהטיעונים המשפטיים של הצד שהגיש אותם ולא מעבר לכך.
45. ארודן טוענת, כי הסכם ההפצה הינו הסכם אופקי בין מתחרים, שמשמעו הסכם לשיווק משותף של מוצרי ארודן ומוצרי הכרם על ידי הכרם; ההסכם אינו בגדר פטור סוג כלשהו והוא חייב את אישור מערך ההגבלים העסקיים - שכלל לא התבקש ומקל וחומר לא ניתן; הכרם וארודן הן חברות מתחרות, הן עפ״י הגדרת שוק רחבה (שוק המשקאות האלכוהוליים), והן עפ״י הגדרת שוק צרה (שוק וודקה סופר-פרימיום); תחרות נבחנת בין ״מתחרים״ שהינם ישויות משפטיות (׳בני אדם המנהלים עסקים', כאמור בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים), ולא בין מותגים, היינו - לא ניתן לבחון את התחרות בין המותג ואן גוך לבין המותג סטולי במנותק מבחינת התחרות בין ארודן לבין הכרם; הסכם ההפצה כלל בתוכו כבילות חמורות יותר מהכבילות המתוארות בעניין שופרסל; הכתבת המחיר האנכית בהסכם ההפצה מעוררת חששות תחרותיים לעליית מחירים ולפגיעה בתחרות התוך-מותגית ולפיכך אין זה נכון לפטור הסדר זה מאישורו המוקדם של מערך ההגבלים. גם ביחס לתניית הבלעדיות לא ניתן להימנע מפנייה לרשות ההגבלים העסקיים לצורך קבלת פטור פרטני לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים.
46. מר חנן שרון מוסיף בחוות דעתו כי אין לבצע אבחנה בהגדרת השוק הרלוונטי בתחום הוודקה בין קטגוריית הפרימיום לבין קטגוריית הסופר-פרימיום, ולפיכך לא ניתן לקבל את הטענה כי הכרם וארודן אינן מתחרות בתחום הוודקה. זאת ועוד, הכרם וארודן מספקות וסיפקו בתקופה הרלוונטית מוצרים תחליפיים, הכרם וארודן מסוגלות לספק באופן מיידי מוצרים תחליפיים - כלומר הן מתחרות בתחום הוודקה. הכרם וארודן מספקות ו/או מסוגלות לספק באופן מיידי מוצרים תחליפיים במגוון תחומים נוספים, בין היתר בייבוא ושיווק של: ג׳ין, ויסקי, קוניאק, ברנדי, ליקרים וטקילה. על כן, גם בכל התחומים הללו הכרם וארודן הן מתחרות.
47. הכרם טוענת מנגד כי היא אינה חברה מתחרה בארודן. הסכם ההפצה הינו הסכם אנכי בין ספק למפיץ ולא הסכם בין מתחרים (הסדר אופקי).
הכרם הגישה חוות דעתו של פרופ׳ עדי אייל, הקובעת כי מידת התחרות האופקית בין מותג סטולי, המיובא על ידי הכרם, לבין מותג ואן-גוך, המיובא על ידי ארודן, היא זניחה גם ביחס לשוק הרלוונטי וגם ביחס להיקף התוצרת המופצת יחדיו: הוודקה העיקרית של סטולי ממותגת בדרגת ״פרימיום״ ואילו הוודקה העיקרית של ואן-גוך ממותגת ברמה של: ״סופר פרימיום״; זאת ועוד,
הרוב המכריע (כ-99%) של הפצת מוצרי סטולי מתמקד בוודקה הלבנה, ואילו הרוב המכריע (כ- 96%) של הפצת מוצרי ואן-גוך מתמקד בוודקה בטעמים.
עוד קבע פרופ׳ אייל כי הסכם ההפצה מנצל יתרונות כלכליים לגודל ולטווח לטובת שני המותגים ואינו מהווה פגיעה בתחרות. מצב של תחרות פנימית בין מותגים קיים אצל כל אחד מהמפיצים העיקריים בשוק הודקה. כל אחד מהמפיצים השונים דואג להיצע של סוגי וודקה בקטגוריות שונות (value, standart, premium, super-premium). מצב זה חיוני על מנת ליצור One stop shop עבור הקמעונאים ולהציע מבחר רחב לצרכנים.
פרופ׳ אייל סובר כי הגדרת ״שוק״ נשענת על תחליפיות הביקוש בעיני הצרכן. המבחן המקובל בספרות הכלכלית להגדרת שווקים הגבליים הוא מבחן המונופוליסט ההיפותטי (SSNIP): אם העלאת מחיר קטנה אך משמעותית (קריטריון של 10%-5%) תגרום לצרכני אותו מוצר להחליפו באחר, או שימשיכו לצרוך אותו באותו היקף גם במחיר הגבוה. כלומר, האם מונופוליסט היפותטי ירוויח מהעלאת מחירו או שהמחיר הגבוה ירתיע צרכנים והירידה בביקוש תפגע בכדאיות העלאת המחיר. לטענתו, עבור מירב הצרכנים אין תחליפיות בין מותגי וודקה בקטגוריות איכות נפרדות, שאלמלא כן היו זונחים את הוודקות היקרות וצורכים יותר את הוודקות הזולות. במילים אחרות, מבחינת דיני ההגבלים העסקיים - כל קטגוריה של וודקה מהווה שוק נפרד, עם קהל צרכנים נפרד. התחרות האופקית מתקיימת בין מותגים שונים באותה הקטגוריה ולא בין מותגים בקטגוריות נפרדות. משמעות הדברים בענייננו: רק וודקה סטולי עילית (של הכרם) ממוצבת יחד עם ואך גוך (של ארודן) בקטגוריית super premium ולכן יש לבחון את היקף התחרות בין שתי סוגי וודקות אלו בלבד.
מוסיף פרופ׳ אייל, כי מעבר לפילוח מותגי הוודקה לפי רמות האיכות והיוקרה יש להבדיל גם בין וודקה ׳לבנה׳ לבין וודקה בטעמים: הוודקה בטעמים של ואן גוך, שהיא עיקר התוצרת במוקד הסכם ההפצה דנן, שייכת לקטגוריית super premium. אולם הוודקה בטעמים של סטולי, המיובאת על ידי הכרם, שייכת לקטגוריית standard (שתי רמות מתחת).
פרופ׳ אייל מצא, כי אין כלל תחליפיות בין וודקה לבנה לבין וודקה בטעמים, ובוודאי שלא בין וודקה יוקרתית בטעמים של ואן גוך לבין וודקה בסיסית לבנה של סטולי. קל לראות לפיכך כי לא קיימת תחרות אופקית ישירה בין המוצר העיקרי של ואן גוך (ואן גוך סופר-פרימיוס בטעמים)
לבין המוצר העיקרי של סטולי (וודקה לבנה בקטגוריית פרימיום). המקטע שבו ארודן והכרם מתחרות זו בזו הוא צר ונקודתי: וודקה לבנה של ואן גוך לעומת וודקה עילית של סטולי. עבור שני הצדדים, וודקה לבנה סופר-פרימיום היא שולית במכירות ואינה מרכזית בהסכם ההפצה (1% מכירות לואן גוך וכ-0.15% לסטולי עילית).
48. בענייננו, הגעתי לפלל מסקנה פי הסכם ההפצה מהווה הסדר אנפי ולא הסדר אופקי.
ראשית, יש לתת את הדעת לכך כי הגם ששני הצדדים הינם יבואנים של מותגי וודקה, לא בזה עוסק ההסכם. אין מדובר בהסכם בין שתי יבואניות ככאלו. מדובר בהסכם הפצה בין ארודן יבואנית וודקה לבין הכרם בכובעה כמפיץ. לאור האמור, מרבית הטיעון הבוחן את ההסכם ככזה שנכרת בין שתי יבואניות, אינו רלוונטי לדיון שבפנינו.
מהאמור בחוות הדעת השונות שהוגשו על ידי הצדדים עולה כי התחרות בין המפיצים בשוק המשקאות האלכוהוליים אינה במישור של מותג בודד, כי אם במגוון המותגים שכל מפיץ יכול להציע לקמעונאים ולצרכנים.
מהנתונים שהובאו בחוות דעתו של פרופ׳ אייל, ושלא נסתרו, עולה כי קיים בידול בין הרמות השונות של הוודקה: אין תחרות ישירה בין וודקה ברמת סטנדרט לבין וודקה ברמת סופר- פרימיום. אין גם תחרות ישירה בין וודקה בטעמים לבין וודקה לבנה. מדובר במוצרים שונים, ממותגים באופן שונה, מתומחרים באופן שונה וכל אחד מהם מיועד לקהל יעד שונה, בעל צרכים שונים. לפיכך, עפ״י מבחן התחליפיות, אשר הוצע ונבחן בחוות הדעת השונות, לא קיימת תחליפיות ממשית בין המשקאות בתחום הוודקה וגם הצרכנים אינם רואים את הסוגים השונים של הוודקה כמתחרים זה בזה. יש לראות על כן את שוק הוודקה סופר פרימיום כשוק נפרד מזה של הוודקה פרימיום, וכן יש לראות את שוק הוודקה בטעמים כשוק נפרד מזה של הוודקה הלבנה.
הפועל יוצא מכך, כי הכרם וארודן מתחרות לכאורה רק בתחום אחד, הוא שוק הוודקה הלבנה סופר-פרימיום: ואן-גוך לבנה מול סטולי עלית. נוכח העובדה כי ואן גוך מתמקדת בתחום של וודקה בטעמים, ואילו סטולי מתמקדת בקטגוריית של וודקה מסוג סטנדרט (שתי רמות מתחת- הדרגה של וודקת ואן-גוך שהיא פרימיום) הרי שמדובר בתחרות אופקית שולית לחלוטין (ור׳ לעניין זה הנתונים הקמעונאייס המובאים בחוו״ד אייל, עמ׳ 29 לחוות דעתו; עמ׳ 52.4 לתצהיר אפשטיין; עמ׳ 57 לפרוטוקול עדותו של המומחה שרון).
49. זאת ועוד, יש לתת את הדעת לכך שהתחרות האפשרית בין הכרם לארודן אינה מסתכמת בסוג המשקאות המיובאים על ידם אלא גם ביכולתן באותה העת להפיץ ולמכור לנקודות המכירה.
אין חולק כי בעת חתימת הסכם ההפצה ארודן לא היה בעלת מסוגלת להפיץ את מוצרי ואך גוך באופן עצמאי. זו אחת הסיבות להתקשרות עם הכרם (ר׳ סעיף 53 לתצהיר דן שקל). כך נהגה ארודן אף טרם חתימת הסכם ההפצה עם הכרם - שעה שמוצריה הופצו באמצעות חברת טמפו.
המסקנה העולה מן האמור - הכרם וארודן לא היו מתחרות בפוטנציה בעת חתימת הסכם ההפצה. באותו מועד האינטרסים שלהם היו שונים, ולמעשה נוגדים אחד את השני. יש לקבוע על כן כי בעת חתימת הסכם ההפצה הצדדים לא ראו עצמם כמתחרים אלא ביחסי ספק - מפיץ (כמנוסח אף בהסכם עצמו) ולפיכך מדובר בהסדר אנכי.
50. לאור מסקנה זו על פיו ההסכם מהווה הסדר אנכי, בין ספק למפיץ, הרי שאין להחיל עליו את החזקות החלוטות המנויות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים (הלכת שופרסל). יתר על כן, אינני מוצאת כי ההסכם שבפנינו נכנס בגדרי אותם חריגים. אף לפי הגישה על פיה יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים עפ״י החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) (כב׳ הש׳ א. רובנשטיין בהלכת שופרסל),
מכאן יש לפנות לבחינת השאלה האם התניות שבהסכם ההפצה מהוות הסדר כובל בהתאם להוראת סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, ובפרט - האם יש בתניות אלו משום פגיעה אפשרית בתחרות.
האם תניית הכתבת המחירים מהווה הסדר כובל?
51. לטענת ארודן, במסגרת הסכם ההפצה ונספחיו נקבע מפורשות מה יהיה המחיר בו תמכור הכרם את מוצרי ארודן ללקוחותיה, מה תהיה עמלת ההפצה שתגבה הכרם ומה יהיה המחיר בו תמכור ארודן לכרם את אותם מוצרים. קביעות אלו נכללו במשולב בסעיף 7 להסכם ההפצה, בנספח א׳ להסכם (נספח 25 לתצהיר שקל) ובנספח מדיניות המחירים (נספח 2 לתביעה) אשר נערך על ידי אפשטיין ובכתב ידו.
לטענתה, הן הטבלה שבנספח א' להסכם ההפצה, והן האמור בנספח מדיניות המחירים מלמד כי שיעור ההנחה שהכרם היתה מורשית לתיתו עומדת על מקסימום של % 20 והיא נתנה את ההנחה המקסימלית לרוב לקוחותיה. כך שלמעשה מדיניות המחירים וההנחות נקבעה מראש - יכולתה של הכרם להעניק הנחות ללקוחותיה הייתה מוגבלת עד בלתי קיימת. הקביעות האמורות הללו יוצרות כבילת מחירים העולה כדי הסדר כובל אסור.
52. הכרם טוענת מנגד כי אכן, ארודן היא זו שקבעה את המחיר הסיטונאי של סוגי הוודקה השונים תחת המותג ואן-גוך. הכרם הוסיפה את עמלת ההפצה עבור שירותיה וגבתה מהלקוח הסופי תשלום המשלב את מחיר המוצר שקבעה ארודן בצירוף מחיר השיווק בהתחשב בכמויות, מבצעי שיווק, לקוחות מועדפים ועוד. לטענתה, סוג כזה של תמחור הוא שגרתי ומוכר בתעשייה.
הכרם מוסיפה וטוענת, כי התמחור של בקבוק וודקה עובר 3 שלבים עד אשר מתגבש מחירו הסופי לצרכן: שלב א' - הכרם מעניקה הנחות שונות לבתי העסק השונים לפי שיקול דעתה, ובמקביל גם ארודן מעניקה הנחות משלה (כדוגמת בקבוקי בונוס שחולקו על ידה וכדוגמת הנחות שונות שנתנה ואשר פורטו בהסכמי הסחר שלה - נספח 5 לתצהיר שקל); שלב ב' - בית העסק עצמו מוכר במחיר מסוים ושונה בהשוואה לבית עסק אחר; שלב ג' - בית עסק עושה לעיתים מבצעים לתקופה מסוימת במחיר מסוים. על כן, המחיר לצרכן הקצה שרכש וודקה ואן-גוך לא היה קבוע.
53. כלל הוא, כי על מנת שתנייה של הכתבת מחירים תהווה הסדר כובל עליה להכתיב את המחיר לצרכן, בנבדל מהכתבת המחיר לצד הנכבל (ר' לעניין זה: ת״א(מרכז) 583-05-09 יהושע בסט נ׳ סונול ישראל בע״מ (פורסם בנבו, 30.3.14) פסקה 103 לפסה״ד).
54. בענייננו, ההתנייה בהסכם שבין הצדדים דנן קובעת את המחיר בו תרכוש הכרם את מוצרי ואן גוך, זאת ותו לא. לכרם, כמו גם לארודן ניתנה אפשרות להעניק הנחות שונות, הן כהנחה במחיר לבקבוק, והן כמתן הטבות שונות כגון: בקבוקי בונוס, תקציבי שיווק, מתנות שונות וכיוצ״ב. גם החנויות השונות בשוק החם, ומקומות הבילוי בשוק הקר, היו רשאיות להחליט על דעת עצמן על מבצעים שונים במוצרי ואן־גוך, באופן שמחירו לצרכן ישתנה מחנות לחנות וממקום בילוי אחד למשנהו (דר׳ לעניין זה עדותו של שקל, המאשר זאת, בעמ׳ 104־105 לפרוטוקול).
המסקנה לפיכך, כי אין בהסכם ההפצה תנייה המכתיבה את המחיר הסופי לצרכן הקצה. לא קיימת הכתבת מחירים ואין בהסדר זה הסדר כובל.
האם תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל?
55. הסכמי הפצה רבים כוללים בתוכם תניית בלעדיות. מדובר בנוהג ידוע, כלכלי לשני הצדדים להסכם, אשר לעיתים רבות אף מיטיב עם ציבור הצרכנים (להרחבה ר׳: דיויד גילה, יוסי שפיגל ״חלק א׳: הסדרים אנכיים - ניתוח כלכלי״ (323) ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים (תשס״ח), להלן: ״גילה ושפיגל״).
הסכם הפצה בלעדית, מכוח היותו הסדר אנכי, נבחן לאור הוראת סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים (ור׳ עניין שופרסל לעיל). המלומדים גילה ושפיגל סבורים כי ״הסדר הפצה בלעדית יהווה הסדר כובל באותם מקרים שבהם הוא עלול לפגוע במידה משמעותית בתחרות בענף כלשהוא, יהא זה הענף של המפיץ או של הספק״ (בעמ׳ 427 למאמרם לעיל).
56. כאמור לעיל, מדובר בתחרות שולית בין הצדדים, כך שתניית הבלעדיות לא פגעה באופן משמעותי (אם בכלל) בצדדים עצמם.
יתר על כן, התחרותיות בענף זה לא נפגעה כלל - שעה שעסקינן בשוק הכולל מספר מפיצים, אשר כל אחד מחזיק במספר מותגים המעשירים את מגוון המוצרים שבידיו. מדובר בשוק בו שיווק והפצה משותפים של מותגים מגוונים הוא הכלל - ולא החריג. הסכם ההפצה שיפר את יכולתה של ארודן להגיע עם מוצרי ואן גוך לנקודות מכירה רבות, שאלמלא הכרם לא הייתה מגיעה אליהן ובמקביל גם העשירה מנגד את מבחר המשקאות ללקוחות הכרם. כפועל יוצא מכך, גם ציבור הצרכנים לא יצא נפסד מהסכם זה.
לפיכך, אין מדובר בתניה אסורה על פי חוק ההגבלים העסקיים.