סיכום ביניים
65. לאור כל המפורט יש לקבוע כי הסכם ההפצה אינו מהווה הסדר כובל ובהתאם לדחות את עילת הביטול מטעם זה.
נוכח מסקנתי זו, אין להדרש לעניין הפטורים השונים שבחוק ההגבלים העסקיים או לכללי ההגבלים העסקיים הספציפיים שחוקקו.
ד.2 האם הכרם הפרה את סעי, הבלעדיות בהסכם ההפצה?
66. ארודן טענה בהודעת הביטול כי הכרם הפרה את סעיף הבלעדיות בהסכם, בכך שמכרה מוצרים שונים של חברת ״פרנו-ריקרד״, יבואנית וודקה אבסולוט (סעיפים 12-5 להודעת הביטול, נספח 15 לתביעה). זאת, בניגוד להוראות סעיף 5.2 להסכם ההפצה המתיר לכרם למכור וודקה אבסולוט בשני תנאים: האחד, כי האבסולוט שתמכור הכרם תהיה אך ורק מהמלאי שנותר בידה ערב התקשרותה בהסכם ההפצה מול ארודן; והשני - כי תהיה רשאית למכור רק אם הספק פרנו- ריקרד לא ירכוש ממנה את המלאי האמור.
67. לטענת ארודן, כבר בחודש פברואר 2012 עימת שקל את אפשטיין עם טענתו כי הכרם ממשיכה למכור אבסולוט, בניגוד להוראות ההסכם. אפשטיין טען אז בפני שקל כי מדובר במלאי שנשאר לו במחסנים וזה כמעט ואזל.
לטענת ארודן, במסגרת ההליכים המקדמיים בתובענה זו נחשפו דוחות שונים של הכרם, המעידים על מכירת מוצרי אבסולוט בתקופת הסכם ההפצה בהיקפים של מאות אלפי בקבוקים. התברר, כי הכרם מכרה, במסגרת אותו ״מלאי שנשאר שניתן למכור״ גם אבסולוט שנמכרה ללקוחות הכרם ואלה בחרו לבטל את העסקה (מכונה בעגה המקצועית ״ ביטול שיריונים״). עוד מכרה הכרם וודקה אבסולוט מדרגת פרימיום, ללא כל מגבלה, בטענה כי ההסכם מגביל רק מכירת וודקה אבסולוט מסוג סופר-פרמיום.
מן האמור עולה לטענת ארודן כי מכירת האבסולוט על ידי הכרם בכלל, ובהיקפים האדירים בפרט, נעשתה בניגוד לתנאי המתיר לבצע מכירה כאמור אך ורק מתוך המלאי שברשותה.
68. ארודן מוסיפה וטוענת כי הכרם אף לא עמדה בתנאי השני, שעה שעשתה כל שביכולתה על מנת לסכל את האפשרות כי פרנו-ריקרד תרכוש ממנה את מלאי האבסולוט שבידה. הכרם העבירה לפרנו-ריקרד נתונים מטעים ביחס לכמויות ולסוג מלאי האבסולוט שברשותה, ודרשה מחירים מופקעים במידה קיצונית - כך שלפרנו ריקרד לא נותרה ברירה אלא לוותר על כוונתה לרכוש את המלאי.
69. הכרם טוענת מנגד, כי הסכם ההפצה אינו מטיל עליה כל מגבלה מלהפיץ את מוצרי פרנו-ריקרד באשר הם, בין מוצרים המצויים במלאי שבידי הכרם ובין אם לאו, למעט מוצרי וודקה מסוג סופר-פרימיום. לעניין זה מדובר במגבלה ביחס לוודקה מסוג LEVEL מבית אבסולוט בלבד למעט המלאי שקיים אצלה (שאותו היא רשאית למכור). סעיף 5.5 להסכם מוסיף על האמור בסעיף 5.2 וקובע כי הכרם רשאית אף לקבל את זכויות ההפצה כולן של ספק גדול (כגון פרנו ריקרד) ולארודן עומדת הזכות להפסיק את ההסכם בשל כך.
הכרם מוסיפה וטוענת כי בפועל, לא נמכרו על ידה מוצרי פרנו ריקרד למעט אלה שהיו לה במלאי. ההסכם גם מתיר מכירה של סחורה אשר חזרה למלאי שהיה ברשות הכרם (עקב אי תשלום, ביטול עסקה על ידי הלקוח וכד׳). הכרם לא ביצעה הזמנה של מוצרי פרנו ריקרד חדשים וממילא לא מכרה אותם.
עוד טוענת הכרם כי טענה בעניין זה נטענה על ידי שקל בתחילת שנת 2012 אך נזנחה על ידו לאחר שקיבל את תשובתו של אפשטיין. לא זו בלבד שלא נשמעה כל טענה נוספת בעניין, אלא שהצדדים המשיכו את ההתקשרות ואף האריכו לאחריה שלוש פעמים נוספות את תקופת ההתקשרות. גם גב׳ נרדי מארודן הציעה לאפשטיין בשיחה שנערכה לאחר הודעת הביטול, כי ארודן תעזור למכור את הסחורה לטמפו (המפיצה של מוצרי פרנו ריקרד בתקופת קיומו של הסכם ההפצה) ואפשטיין השיב על כך בחיוב.
הכרם מוסיפה כי פרנו ריקרד היא זו שסירבה לרכוש ממנה את המלאי שנוצר ולא ההפך, כפי שטוענת ארודן.
70. מהראיות עולה, כי מלבד טענה אחת בשנת 2012, שעניינה הפרה לכאורה של סעיף הבלעדיות בגין מכירת מוצרים של פרנו-ריקרד, לא נמצא כי ארודן העלתה טענה נוספת בעניין זה בפני הכרם.
נראה כי תשובת הכרם לתלונת ארודן בשנת 2012 סיפקה את ארודן שכן מאז האריך שקל את ההסכם בין הצדדים ולא הוגשה כל התרעה נוספת בעניין. ומכאן כי לא קיימת ראיה להפרה כך גם עולה מחקירת שקל, שלא השכיל ליתן תשובות בעניין זה:
ש. שאלתי האם יש מכתב אחד שכתבת לאורך התקופה הזו שאומר לו...
ת. התשובה היא שאין מכתב. יש אולי מייל אחד. יש מיילים.
ש. שנית, אני רוצה להבין עוד דבר, בתקופה הזו אתה מאריך את ההסכם שלוש פעמים.
ת. כן.
ש. איך יכול להיות שאדם שמזדעק ב-2015 וטוען שהייתה הפרה מ-2011,
מאריך את ההסכם שלוש פעמים?
ת. ראשית, כשבאתי ואמרתי לו בוא נעזוב ונמשיך הלאה, וקיבלתי תשובתו ב- 2011, לא נתקלתי שוב בתופעה של אבסולוט, אנחנו אנשים עסוקים ולא חיפשתי איפה יש עוד הפרות. רק בספטמבר 2014 באקראי נודע לי על האבסולוט. (עמ׳ 89 לפרוטוקול עדות דן שקל)
וכן ־
ש. אם היו לך טענות במהלך הדרך, למה הארכת את ההסכם שלוש פעמים?
ת. כמו שהסברתי אנחנו נכנסנו לפעילויות עסקיות נוספות, היינו זקוקים למימון והבטחונות שהצגתי לא הספיקו ולכן פניתי למנכ״ל הכרם
משמע, לשיטת אמדן, אם היו הפרות של הכרם ביחס למכירת אבסולוט, הרי שאלו נמחלו על ידו מתוך שיקול עיסקי להמשיך ולהתקשר עם הכרם. ברי על כן, כי ארודן אינה רשאית לבטל את הסכם ההפצה לאחר שכבר שהחליטה משיקוליה להאריך את ההסכם על אף אותן טענות להפרה לכאורית.
זאת ועוד, בתכתובות בין הצדדים, ערב הודעת הביטול, אין כל אזכור להפרה נטענת זו. כל שנטען בתכתובות אלו מתייחס לשיעור העמלות בלבד. הטענה להפרת הבלעדיות נטענה רק בהודעת הביטול, ללא כל ראיה לקיומה (למעט אותה תכתובת בודדה שצוינה לעיל משנת 2012).
71. ארודן כאמור לא הוכיחה כי הכרם אכן הפרה את סעיף הבלעדיות. טענות שהועלו בעלמא, ביניהן טענה שהועלתה לראשונה בשלב העדויות (טענת הבאת הקונטיינרים של מוצרי פרנו-ריקרד ע״י אפשטיין, ר׳ עמ׳ 88-87 לפרוטוקול עדות שקל) אינן מהוות ראיה. הדוחות מעידים על מכירה של 87,000 בקבוקים במשך 4 שנים לעומת כ- 450,000-480,000 בקבוקי ואן גוך שנמכרו בשנה 1 (טענת שקל, עמ׳ 91 לפרוטוקול) כך שמדובר בכמות קטנה באופן יחסי, ברמה סבירה כחלק מן 2
המלאי בלבד לרבות בקבוקים שהוחזרו למלאי עקב אי פירעון או ביטול על ידי לקוחות. 3
72. בהעדר ראיה למכירה מחוץ למלאי אינני נדרשת לבחון את השאלה האם הכרם הייתה רשאית 4
להפיץ מוצרים של פרנו-ריקרד, שאינם בדרגת סופר-פרימיום, כטענתה, או אם בכלל הייתה 5 מוגבלת מלהפיץ את כל מוצרי פרנו-ריקרד. הכרם טענה כי כל מוצרי פרנו-ריקרד שנמכרו בתקופת 6
הסכם הפצה היו מן המלאי שברשותה ולא מוצרים חדשים. טענה זו לא נסתרה. 7
73. יצויין, כי ככל וארודן סברה שהכרם הפרה את סעיף הבלעדיות היה עליה לפעול בהתאם להוראות 8
סעיף 10.7 להסכם, קרי ליתן הודעת ביטול בהתראה בכתב תוך 90 ימים מראש (כאשר ניתנת 9
לכרם זכות לתקן את ההפרה הנטענת בתוך 30 ימים). ארודן ידעה כי עליה לעשות כן, אולם 10
החליטה בכל זאת לשלוח הודעת ביטול שלא בהתאם להוראות ההסכם: 11
ש. אתה מבין שמי שחושב שהצד השני הפר את ההסכם, צרי% לשלוח לו 12
הודעה התראה בכתב, להגיד לו אדוני הנכבד אתה מפר את ההסכם, נא תקן? 13
אתה מבין שזה כרטיס הכניסה לעולם הביטול? 14
ת. כן, ודאי. 15
ש. ואתה מבין שרק אחרי משלוח הודעת התראה שלא מתקנים את ההפרה, 16
אפשר לבטל את ההסכם תו% 90 ימים ממועד הפניה, נכון? 17
ת. כן, זה מה שכתוב. 18
19
ש. לשאלת בית המשפט: שלחת מכתב התראה או לא? 20
ת. לא. אלא אם כן תתייחס לכל המסמכים... 21
ש. שלחת או לא? 22
ת. לא שלחתי. (עמ׳ 86-85 לפרוטוקול עדות דן שקל) 23
74. סיכום ביניים: לא הוכח כי הכרם הפרה את סעיף הבלעדיות בהסכם ההפצה; העובדה כי ארודן 24 האריכה את ההסכם מספר פעמים לאחר התראה חד פעמית בעבר תומכת בגרסת הכרם; ארודן 25
לא פעלה בהתאם להוראות הסכם ההפצה בדבר אופן ביטול ההסכם (סעיף 10.7 להסכם ההפצה) 26
לא שלחה מכתב התראה ולא המתינה לתיקון. 27
לפיכך, יש לדחות את טענת ארודן אשר לזכותה לבטל את ההסכם בגין הפרת סעיף הבלעדיות, ולמצער - לא עמדה לה הזכות באופן שבו פעלה.
ד.3 . האם הכרם קידמה ושיווקה את מוצרי ״וודקה סטולי״ על חשבוו מוצרי ארודו?
75. טוענת ארודן כי הכרם הפרה את סעיף 5.3 להסכם ההפצה, והעדיפה באופן ברור את מוצריה (מוצרי חברת סטוליצ׳ניה) על חשבון מוצרי ואן־גוך (סעיפים 15-13 להודעת הביטול, נספח 15 לכתב התביעה).
ארודן טוענת כי לאורך כל תקופת ההסכם היא חשה כי הכרם השקיעה את מירב מאמציה בקידום וודקה סטוליצ׳ניה על חשבון וודקה ואן־גוך. מתכתובת דוא״ל מיום 27.8.12 שבין מנהלת השיווק של הכרם לסוכן מכירות של הכרם באילת עולה, כי התבקש שהנראות של מוצרי הכרם באירוע מסויים תהיה בלעדית וכי לא יהיה פרסום של ואן־גוך ועל כך השיב אותו סוכן כי הוריד למינימום את בקבוקי ואן־גוך (נספח 11 לתצהיר שקל). נטען כי הכרם התנתה את תמיכתה באירוע בהעלמת המותג ואן־גוך ומדובר בהפרה משמעותית של הסכם ההפצה, שעה שכ-7% ממכירות האלכוהול בשוק הקר מתרכז בעיר אילת.
עוד נטען, כי גם בקטלוגים המופצים על ידי הכרם ניתן לראות ולהיווכח כי מוצרי סטוליצ׳ניה מופיעים בראש הקטלוג ואילו מוצרי ואן גוך ״מוסתרים״ ו״מוחבאים״ (סעיף 83 לכתב ההגנה).
ארודן מוסיפה וטוענת כי שליטת הכרם בהפצת ואן־גוך הצליחה להוביל לכך שמכירות הוודקה הלבנה של ואן־גוך, המתחרה ישירות בוודקה סופר פרימיום של סטוליצ׳ניה, ירדו משמעותית לאורך תקופת ההסכם, ובוודאי שלא עמדו בציפיות ארודן. נוכח פגיעה מתמשכת זו, פנתה ארודן אל הכרם בהזדמנויות שונות בבקשה להוציא את הוודקה הלבנה מהסכם ההפצה ולאפשר לארודן להפיץ אותה באופן עצמאי - אך נתקלה בתשובה שלילת של הכרם (נספח 12 לתצהיר שקל).
76. ארודן טוענת עוד כי קיימים מקרים נוספים, מהם עולה בבירור כי הכרם החליטה לקדם את מוצריה ולפגוע במכירות מוצרי ארודן:
כך לדוגמא, הכרם ניצלה את העובדה כי מוצרי ואן־גוך הפכו ל״פריט חובה״ בחנויות השונות, בפאבים או במועדונים כדי להכריח את השוק להיכנע לתכתיביה בכל הנוגע לקידום מוצרי הכרם עצמה. נציגי חברות רבות בשוק האלכוהול בישראל פנו פעם אחר פעם לנציגי ארודן בבקשה שלא יכפו עליהם לרכוש את מוצרי הכרם כתנאי לקבלת את מוצרי ואן־גוך. נטען למשל, כי בסכסוך שהיה בין הכרם לרשת ״יין בעיר״, שברשותה 40 נקודות מכירה בפריסה ארצית, מנעה הכרם מ״יין בעיר״ את רכישת מוצרי ואן־גוך ובכך פגעה באופן ישיר בארודן. רק לאחר מאבק ארוך שבו מוצרי ואן־גוך להימכר ל״יין בעיר״.
וכך למשל, בחודש ספטמבר 2012 שלח מר שבתאי יעקובי, מנכ״ל ארודן דאז, דוא״ל למר שקל ולגב׳ נרדי בו הוא מציין את תחושתו כי הכרם אינה מתפקדת כמפיצה נאמנה של מוצרי ארודן ולעיתים אף מתייחסת למוצרי ארודן כמוצרים מתחרים (נספח 13 לתצהיר שקל). ועוד קיימת תכתובת דוא״ל פנימית, בין מר אורי שקל לבין מר שבתאי יעקובי, מחודש פברואר 2012, שם טען אורי שקל כי קיימת בעיה עם האובליגו של אחד הלקוחות.
77. ארודן טוענת עוד כי הכרם ניצלה את השליטה בהפצה כדי לכפות על לקוחות לעשות שימוש באובליגו לקידום מוצרי הכרם על חשבון מוצרי ארודן. הלקוחות השונים חפצו לנצל את מירב האובליגו שהעמידה הכרם לטובת רכישת מוצרי ואן־גוך אך הכרם כפתה עליהם ליטול ממוצריה שלה. הדבר יצר חיכוכים אל מול הלקוחות (נספח 17 לתצהיר דן שקל).
78. הכרם טוענת מנגד כי עפ״י הוראות הסכם ההפצה, היא רשאית למכור את כל מוצרי הבית של המותג סטוליצ׳ניה. אכן, סעיף 5.3 להסכם קובע כי הכרם לא תדרוש מהלקוחות לרכוש באופן בלעדי וודקה מסוג ״סטולי עלית״, כדי שהלקוחות יהיו חופשיים לרכוש גם וודקה מסוג ״ואן־ גוך״. יחד עם זאת קובע סעיף זה, כי במקרה בו מבוצעים מיזמים שיווקים ספציפיים ל״סטולי עלית״ אין כל מניעה לדרוש רכישת וודקה זו בלבד.
הכרם מוסיפה כי אותו אירוע נקודתי באילת, הינו מקרה בודד על פני תקופת התקשרות בת למעלה מ־4 שנים, לאחריו נמשכה ההתקשרות בין הצדדים ואף הוארכה מספר פעמים. מדובר היה באירוע קידום מכירות של המוצר ״סטולי עלית״, עת הכרם נשאה במימון האירוע ומתוך תקציב שיווק של אותו מותג, מה גם כי השיווק של ואן־גוך היה באחריותה של ארודן בלבד. לפיכך, התיעדוף של מוצרי הכרם בשיווק על פני מוצרי ארודן נעשה כדין.
גם הטענה בעניין מיקום מוצרי ואן גוך בקטלוגים של הכרם - אין לה כל מקום. מתוך קטלוג האוחז 40 עמודים וודקה ואן־גוך מפורסמת בעמוד הרביעי ועל פני כל העמוד, באותו הגודל,
והאופן בו מוצגים יתר המשקאות לרבות וודקה ״סטולי עלית״. המותג מופיע כך בקטלוג מיום תחילת שיווקו על ידי הכרם ומעולם לא נשמעה טענה בנושא.
79. אשר לטענת ארודן, בעניין ירידת המכירות של הוודקה הלבנה, טוענת הכרם כי הדבר נבע מהיעדר ביקוש לוודקה מסוג זה. זאת ועוד, הירידה אף נובעת מהשינוי שחל בהרגלי הצריכה עקב הרפורמה במס בשוק המשקאות האלכוהוליים שהוזילה את מחירה של הוודקה המסווגת כ״סופר פרימיום״. כך שבעוד וודקה מתחרה מסוג ״גריי גוס״ הוזלה באופן משמעותי, ארודן סירבה לבצע הפחתה דומה במחירי הוודקה הלבנה דבר שהביא לירידה בהיקף המכירות.
80. אשר לטענת ארודן המבוססת על שני מכתבים על פיהם הכרם כפתה את רכישת מוצריה כתנאי לרכישת מוצרי ואן־גוך, משיבה הכרם כי מדובר בתכתובת מוזמנת ע״י ארודן ללא תמיכה בראיה חיצונית כלשהיא; עובדה היא, כי ההסכם המשיך להתקיים גם לאחר אותו מכתב למשך יותר משנתיים ימים.
81. לעניין טענת ארודן אשר לשימוש באובליגו - טוענת הכרם כי היא עושה שימוש במערכת המחשבת את האובליגו של הלקוח ללא יכולת לפלח מאיזה מוצר נוצר אובליגו זה. מרגע שהלקוח הגיע לתקרת האובליגו הוא נחסם במערכת לקבלת הזמנה - לכל מוצרי החברה. כלומר, לא יכול להתבצע תיעדוף על חשבון מוצרי ארודן. זאת ועוד, נוכח דרישתה של ארודן כי הכרם לא תנפיק חשבוניות ״שיריון״ ללקוחות הרוכשים את מוצרי ארודן, אלא תשלח את מלוא הסחורה מיידית,
הרי שלקוחות שמוצרי ארודן שקיבלו משלוח מיידי, הגדילו את ניצול האובליגו בעוד שיתר המוצרים נותרו במחסני הכרם והם אלו שנחסמו ראשונים במקרה שהלקוח הגיע לתקרת האובליגו. מכאן שלואן־גוך היה דווקא יתרון על שאר מוצרי הכרם בהקשר זה.
82. מהראיות עולה כי ארודן לא הוכיחה שהכרם קידמה את מוצריה על חשבון מוצרי ארודן, ולפיכן לא עמדה לארודן הזכות לביטול הסכם ההפצה בגין עילה זו.
83. לא נסתרה טענת הכרם, כי אותו ארוע קידום המותג סטולי באילת על חשבון מותג ואן־גוך, הוא אירוע בודד בחסות המותג סטולי, והדבר אף עומד בהוראת הפסקה השניה לסעיף 5.3 להסכם ההפצה, הקובע כי ״האמור לעיל לא יחול במקרים בהם יבוצעו מיזמים שיווקיים ספציפיים לסטולי עלית״. מכל מקום, מדובר כאמור במקרה בודד, שאירע בשנת 2012. אינני מקבלת את הטענה כי מקרה זה מהווה עילה לביטול ההסכם בחודש פברואר 2015 (!). מדובר בשיהוי משמעותי. לא זו אף זו, ארודן אף האריכה את הסכם ההפצה אחרי מקרה זה, דבר המעיד על כך שהיא לא ראתה בו, בזמן אמת, עילה לביטול הסכם ההפצה.
84. הטענה בדבר ״החבאת״ מוצרי ואן־גוך בקטלוג אין בה ממש. עיון בעמודים הרלוונטיים בקטלוג הכרם (נספחים 39־40 לתצהיר אפשטיין) מעלה, כי העימוד נראה זהה לשני המותגים, באופן שאינו מפלה האחד על פני האחר. גם אישורו של שקל לצורת העמוד (נספח 41 לתצהיר אפשטיין) מלמד כי בזמן אמת ארודן לא ראתה בכך ניסיון לקדם את מותג סטולי על פני מותג ואן־גוך.
85. יש לדחות את טענת ארודן כי הכרם גרמה לירידה במכירות הוודקה הלבנה - עיון במסמכים השונים, מטעם שני הצדדים, מעלה כי שיעורי מכירת בקבוקי ואן־גוך, במהלך תקופת הסכם ההפצה, עלו במאות אחוזים(!) לא מצאתי כי יש לערוך הבחנה בין האחראי לעלייה במכירות וודקה בטעמים לבין האחראי לירידה במכירות וודקה לבנה, בבחינת ״להצלחה אבות רבים והכישלון הוא יתום״.
86. הטענה כי הכרם כפתה לרכוש את מוצריה על מנת לקבל את מוצרי ואן־גוך לא הוכחה. שני המכתבים שהוגשו על ידי ארודן להוכחת טענה זו נכתבו על ידי עובדים מטעמה (שבתאי יעקובי ואורי שקל). לא הובאו ראיות מטעם צדדי ג׳ (לקוחות וכד). מה גם, כי על אף האמור במכתבים אלה משנת 2012, המשיכה ארודן והאריכה את הסכם ההפצה. עובדה המלמדת על העדר משמעות שהעניקה ארודן לעניין נשוא התכתובות בזמן אמת.
87. גם ביחס לטענה בעניין האובליגו של הלקוחות - ארודן לא השכילה להביא עדויות צד ג׳ בעניין זה. יש לקבל את טענת הכרם, כי לא ניתן לערוך הבחנה בין מוצרי הכרם לבין מוצרי ארודן בקשר עם האובליגו של הלקוחות השונים. לפיכך, לא מצאתי לקבל טענה זו.
88. סיכום ביניים: לא הוכח כי הכרם העדיפה את מוצריה על חשבון מוצרי ארודן. לפיכך, לא עמדה לארודן הזכות לבטל את הסכם ההפצה בגין טענה זו.
מדובר במקרה ברור של ביטול הסכם בשל העדר כדאיות כלכלית לארודן. במהלך תקופת ההתקשרות חתמו הצדדים לבקשת ארודן על נספחים להסכם שעניינם שינוי מדיניות הסחר
באופן שהכרם תקדים רכישת מלאי מוצרים החורג ממסגרת ההזמנה הרגילה ואשר אינו נועד לענות על ביקושים קיימים במועד חתימת ההסכם. המשמעות המעשית של תיקון זה להסכם היא מתן ״הלוואה״ ע״י הכרם לארודן. אלו היו הנסיבות גם לעת השינוי האחרון שנחתם ביום 23.1.14 כאשר בד בבד עם ״הלוואה״ נוספת שניתנה לארודן ע״י הכרם, הוארך תוקפו של ההסכם עד ליום 31.12.16. הסכם זה האחרון, אפשר לארודן נקודת יציאה ככל שתחפוץ עד ליום 31.3.14 בתנאי שתחזיר את ההלוואה להכרם. ארודן לא ניצלה נקודת יציאה זו (כנראה משום שנזקקה להלוואה) אלא המשיכה בניסיונותיה לשכנע את הכרם להקטין את עמלתה בהסכמה (ההתכתבויות בין שקל לאפשטיין־נספח 24 לתצהיר אפשטיין) תוך איום שבלית ברירה וככל שהכרם לא תיעתר, ארודן תבטל את ההסכם. על רקע דברים אלו - העובדה כי ההסכם הוארך ביום 23.1.14, העובדה כי ארודן לא ניצלה את נקודת היציאה המאפשרת לבטל את הארכת תקופת ההסכם, העובדה כי לא נשמעה כל טענה כלפי הכרם בעניין הפרת ההסכם, מלמדת כי אין ולא כלום בעילות הביטול אשר פורטו ע״י ארודן במכתב הביטול. עצם הארכת תקופת ההתקשרות סותמת את הגולל על ההפרות הנטענות שאירעו לפני 31.4.14. מדובר באסופת עילות ביטול ״יש מאין״, אשר באו לעולם בחוסר תום לב כדי להצדיק ביטול הסכם שלא כדין ולמעשה גם שקל הודה כי הוא זה שהפר את ההסכם (תמליל שיחה בין אפשטיין לשקל מיום 13.2.15 נספח 1 לתצהיר המשלים של אפשטיין).
מכל המקובץ עולה כי העילות לביטול ההסכם נדחות. משזו התוצאה, אינני נדרשת לאפשרויות לביטול ההסכם כמפורט בסעיף 10.7. ההסכם בוטל שלא כדין כשנה לאחר הארכתו ולאחר שארודן ניצלה את ההלוואה שקיבלה על פיו.
ה. פיצויים
טענות הכרם
89. הכרם טוענת כי יש לחייב את ארודן בתשלום פיצויי קיום, היינו להעמיד אותה במצב אילו הסכם ההתקשרות היה מקוים עד תום תקופת ההתקשרות. בשים לב לכך שהסכם ההפצה בוטל ביום 8.2.15, ואמור היה להסתיים ביום 31.12.16, הרי שנמנעו ממנה רווחים של שנתיים בקירוב.
הכרם מפרטת את הכנסותיה ממכירת מוצרי ארודן בשנת 2014 בסך של 54,977,772 ₪ (כ־55 מיליון ₪). עלות המכר בשנה זו בגין מוצרי ארודן, הסתכמה בסך של 37,594,327 ₪. מכאן לשיטתה, הרווח הגולמי שלה בשנת 2014 הסתכם בסך של 17,383,445 ₪. לתמיכה בטענה זו המציאה דו״ח רווח והפסד לשנת 2014 (נספח 1 לתצהיר שמיר). בהתאם לדו״ח, הכנסותיה ממכירת מוצרי ארודן עומדים על 26% מכלל הכנסותיה.
הכרם מציינת כי נתונים אלה אינם כוללים חשבוניות שיצאו ללקוחותיה וטרם סופקו. על כן, דו״ח רווח והפסד בצירוף לדו״ח המכירות לשנת 2014 (נספח 2 לתצהיר נורית שמיר), ההכנסות ממכירת מוצרי ארודן לשנת 2014 כולל חשבוניות שטרם סופקו מסתכמות בסך של 56,056,816 ₪, בעוד שעלות המכר הינה 38,095,851 ₪, על כן, הרווח הגולמי ממכירות אלו בשנת 2014 עומד על סך של 17,960,965 ₪,
לטענת הכרם, על פי תחזית וצפי של ארודן (נספח 3 לתצהיר שמיר), לעליה ב 37% בהיקף המכירות והמשלוחים, המשך קיומו של ההסכם היה מניב להכרם בשנת 2015 רווח גולמי בסך של 25,374,485 ₪ ובשנת 2016 בסך של 34,763,044 ₪ . על פי נתונים אלו הרווח הגולמי שנמנע מהכרם בגין השנים 2015 ו-2016 עומד על סך כולל של 60,137,529 ₪.
אשר ליתר ההוצאות מעבר לעלות המכר, סבורה הכרם, כי אין להתחשב בהם בחישוב רווחיה ממכירת מוצרי ארודן ואף לאור העליה הצפויה בהיקף המכירות ובהכנסות לשנים 2015-2016,
אין להגדיל את עלויות המכירה וההוצאות באשר אלו אינן משתנות גם אם הכרם הפסיקה את מכירת מוצרי ארודן עקב ביטול ההסכם: נטען כי הכרם מאחסנת את המוצרים במרכז הלוגיסטי אשר ממילא קיים בבעלותה, עושה שימוש באותו צי כלי רכב להפצה, מוצריה מופצים לאותם לקוחות של מוצרי ארודן, אותם סוכני מכירות מוכרים את כל מגוון האלכוהול והיין שהכרם משווקת ואנשי המנהלה משרתים ממילא את לקוחותיה.
90. לחלופין, נטען על ידי הכרם, כי גם אם ניקח בחשבון את כל ההוצאות הנוספות של עלות המכר (וללא העמסה של הוצאות הנהלה וכלליות שהינן קשיחות) לצורך חישוב הרווחים שנימנעו ממנה,
אזי, על פי דו״ח רווח והפסד יש להפחית מהרווח הגולמי של שנת 2014 סך של 5,306,102 ₪ המהווה 26% מההוצאות הנוספות.
על פי חלופה זו, הרווח שנמנע מהכרם בשנת 2015 עומד על סך של 20,068,383 ₪ ; והרווח שנמנע מהכרם בשנת 2016 עומד על סך של 29,456,942 ₪.
91. לחילופי חילופין נטען, כי גם אם נתחשב באופן מלא בכל ההוצאות (כולל הוצאות הנהלה וכלליות) יש להפחית מתוך הרווח הגולמי סך של 7,180,487 ₪ המשקף 26% מכלל ההוצאות לשנת 2014.
על פי חלופה זו, הרווח שנמנע מהכרם בשנת 2015 עומד על סך של 18,193,998 ₪ ; והרווח שנמנע מהכרם בשנת 2016 עומד על סך של 27,582,557 ₪.
92. הכרם מוסיפה כי גם אם נקבל את טענת ארודן (המוכחשת) לעליה ברווח גולמי של 3% לשנה בלבד, הרי שהרווח שנמנע ממנה לשנים 2016-2015 ביחד מגיע לסך כולל של 25,734,840 ₪.
93. בנוסף לפיצויי קיום, טוענת הכרם כי יש לחייב את ארודן בחובות נוספים על פי חשבוניות , אשר פורטו בפרק א2׳ לתצהירה של נורית שמיר, והמסתכמים בסך נומינלי של 2,735,421 ₪. סכום זה כולל סך של 2,463,373 ₪ אשר מקורו בחוב בגין בקבוקי בונוס המתייחסים לחודש דצמבר 2014.
טענות ארודן
94. ארודן טוענת מנגד כי הכרם לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את מידת הנזק ואת היקף הפיצויים.
לטענתה, מוטל על הכרם להציג נתונים מדויקים ככל הניתן, ולהוכיח במידת ודאות סבירה הן את נזקיה והן את שיעור הפיצויים. עליה להעמיד תשתית עובדתית שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק והיקף הפיצויים בהתאם להלכת אניסימוב (ע״א 355/80 גתו אניסימוב ג׳ מלוו טירת בת שבע בע״מ, פ״ד לה(2) 800. כך: הכרם לא הציגה חוות דעת מומחה, וגם לא דוחות כספיים ערוכים ומבוקרים וכיוצ״ב.
95. ארודן מוסיפה וטוענת כי על אף שמדובר בתקופה בת 22 חודשים ושלושה שבועות, הכרם תובעת רווחים שלשיטתה היו מתקבלים במשך תקופה בת שנתיים ימים.
96. עוד טוענת ארודן כי הכרם סומכת טענתה וחישוביה על שני מסמכים: האחד מכונה על ידה ״דו״ח רווח והפסד״ לשנת 2014, והשני מכונה ״דוח מכירות״ של מוצרי ארודן לשנת 2014. אלא שמדובר בשני מסמכים נטולי כל ערך ראייתי. שנערכו ע״י גב׳ נורית שמיר, אחותו של אריאל אפשטיין, האוחזת בתפקיד משנה למנכ״ל כספים ותפעול בהכרם, ואשר הכינה את המסמכים לצורך ההליך המשפטי.
הכרם במחדלה לא הציגה דוחות כספיים מבוקרים כפי שהוגשו לרשויות המס; לא הנפיקה דוחות אותנטיים ממערכת הכספים והחשבונות שלה ולא ניסתה לעמוד בתנאי הדין להצגתם כרשומות מוסדיות; הכרם לא הציגה חוות דעת חיצונית של רואה חשבון בדבר הכנסותיה ממוצרי ארודן ועוד. בחירתה של הכרם שלא להציג ראיות חיצוניות מקימה חזקה כי הראיות פועלות לרעתה ולכך שהיא אינה עומדת בנטל המוטל עליה להוכיח את היקף רווחיה (ולמצער הכנסותיה) בשנת 2014 ממכירת מוצרי ארודן.
97. ארודן טוענת עוד כי הכרם נכשלה בניסיון להוכיח את שיעור הגידול הצפוי ברווחיה ממכירת מוצריה בשנים 2016-2015.
הכרם ביקשה לבסס את תחשיביה על גידול צפוי (לכאורה) בהיקף המכירות והמשלוחים. אלא שגידול בהיקף זה אינו מצביע בהכרח על גידול בהכנסות וברווחים. ה״ראיה״ היחידה עליה מצביעה הכרם ביחס לטענתה לגידול הצפוי בהיקף המכירות והמשלוחים הינה נייר עמדה ששלחה ארודן לכרם בשלהי שנת 2013 שכותרתו ״עדכון עמלת הכרם על מוצרי חברת ארודן״ (נספח 3 לתצהיר נורית שמיר). אלא שאין בנייר עמדה זה תמיכה בטענת הכרם לעניין שיעור הגידול הצפוי. נייר העמדה נערך ע״י ארודן במטרה לשכנע את הכרם להסכים להפחתת העמלה שהיא גובה על מכירת מוצריה. לשם כך, הציגה ארודן תחזיות גידול מבטיחות, המבוססות על עמלה מופחתת של הכרם ומחירים מופחתים למוצרי ארודן. אולם, מאחר והכרם לא הסכימה להפחתת עמלותיה, הרי שתחזיות הגידול שהציגה ארודן בנייר העמדה אינן רלוונטיות.
זאת ועוד, ארודן הבהירה בנייר העמדה כי בשנת 2014 מתוכננת ירידה של כ-15% במחיר לבקבוק. לפיכך, גידול שאינו עולה על 15% בהיקף מכירות הבקבוקים לא יוביל לגידול כלשהוא בהכנסות. נתוני האמת מוכיחים כי בין השנים 2013 ל-2014 חל גידול בשיעור של 3% בלבד בהכנסות הכרם ממכירות מוצרי ארודן, הגב׳ שמיר לא הצליחה להסביר מדוע יש להעריך גידול צפוי 37%, כאשר בשנה שקדמה לכך עמד שיעור הגידול על 3% בלבד.
98. ארודן טוענת כי אין לקבל את טענת הכרם, לפיה הרווח הגולמי שלה ממכירת מוצרי ארודן זהה לרווח הנקי שלה בשל העובדה שהוצאות ההפצה לא השתנו.
ראשית מציינת אמדן, כי ההוצאות עליהן הצביעה הגב׳ נורית שמיר דווקא השתנו, כאשר בין 2014 ל-2015 חלה עליה של כ-5% בהוצאות. זאת ועוד, הסכם ההפצה בין הכרם לארודן נכנס לתוקף בחודש ינואר 2011. מכאן, שאפילו לא היה שינוי בהוצאות ההפצה של הכרם במחצית השנה שלאחר ביטול ההסכם ביחס להוצאות ההפצה ביוני 2014, אין בכך כדי להעיד כי לא היה שינוי כלשהוא בהוצאות ההפצה של הכרם במהלך תקופת ההתקשרות עם ארודן. אף מעדותו של אפשטיין עולה כי הכרם הגדילה משמעותית את הוצאות ההפצה שלה במהלך תקופת ההתקשרות עם ארודן.
לטענת ארודן, בפרקטיקה הכרם עצמה שייכה חלק מהוצאות ההפצה שלה, ולו בעקיפין, למוצרי ארודן. ניתן לחשב את חלקה של ארודן בהוצאות ההפצה של הכרם בדרכים שונות. הדרך הפשוטה ביותר הינה לייחס למוצרי ארודן חלק בהוצאות ההפצה הזהה לחלקם בהכנסות הכרם. אלא שהכרם לא עמדה בנטל ולא הציעה דרך כלשהיא לחישוב הרווח הנקי שלה ממכירת מוצרי ארודן.
99. ביחס לטענה בדבר קיומם של חובות כספיים נוספים - טוענת ארודן כי מדובר בטענה ללא כל ביסוס או הוכחה, שנועדה להפעיל עליה לחץ נוסף.
פיצויי קיום - המסגרת הנורמטיבית
100 . סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל״א - 1970 (להלן: ״חוק התרופות״), מקנה לנפגע אפשרות לתבוע ״פיצויי קיום״ - פיצויים שנועדו להעמיד את הנפגע במצב בו היה נמצא לולא הופר החוזה. הגדרת ״נזק״ בסעיף 1 לחוק התרופות כוללת בתוכה גם רווח שנמנע מהנפגע עקב הפרת החוזה ופגיעה באינטרס הציפייה (ר׳: ע״א 11173/02 אלוגיאל בע״מ ג׳ זאב פר בניו ופיתוח 1994 בע״מ (פורסם בנבו, 3.4.06) פסקה 7 לפסה״ד; ע״א 7302/96 בנק המזרחי נ. עו׳׳ר יוסף לילו,, נה(3) עמ׳ 206-207).
101. בקביעת שיעור הפיצויים, יש לבדוק מה היו ציפיותיהם של הצדדים מהעסקה במועד חתימת ההסכם. עוד יש לקחת בחשבון ״נתונים עובדתיים השאובים מו המציאות, וכו הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה בשל כ% שההתקשרות ביו הצדדים לא מומשה...״ (ר׳: ע״א 646/85 יצירות ברנע בע״מ נ׳ דניה חברה לפיתוח בע״מ, פ״ד מב(2) 793 עמ׳ 800-799).
102. על הנפגע מוטלת החובה להוכיח את מידת שיעורו של הנזק שנגרם לו, מדויק ככל הניתן. בע״א 4232/13 אנגלו סכסוו סופנות לנכסים בע״מ נ׳ אלי בלום (פורסם בנבו, 29.1.15) נקבע כי:
״כאשר הנזק הוא כזה שמעצם טיבו קיים קושי להעריך את היקפו, יפול הנפגע להסתפק בהוכחת הערכה מקורבת בדבר שיעור ההפסד שנגרם לו״
(פסקה 19 לפסה״ד).
יש לתת את הדעת לכך כי קביעת שיעור פיצויים מעין אלו מבוססת על הערכות והשערות בלבד ולכן יש להקל בדרישה להוכחתה:
״נזק מסוג אובדו רווח נמנה על סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכו ניתו לנקוט גישה מקילה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו (ע״א 153/04 רבינוביץ נ׳ רוזנבוים,
פסקה ז(8) ([פורסם בנבו], 6.2.2006), להלו: עניו רבינוביץ; עניו אלוניאל).״ (ר׳:
ע״א 8588/06 דוד דלג׳ו נ׳ אכ״א לפיתוח בע״מ (פורסם בנבו, 11.11.10) פסקה 27 לפסה״ד).
103. ובענייננו -
הכרם דורשת להעמידה במקום בו הייתה אלמלא בוטל ההסכם שלא כדין.
הצדדים התקשרו בהסכם עד לתאריך 31.12.16. הסכם הארכה האחרון מיום 23.1.14 נכרת לבקשת ארודן, על פי תנאיו הכרם הקדימה ורכשה מלאי מעבר לצורך באותה נקודת זמן ובתמורה הוארך עמה ההסכם ההפצה אשר אמור היה להפיק לה רווח לתקופת ההתקשרות על פי הסכם זה. ציפיית הכרם הייתה בהכרח למתן הזדמנות לרווח לתקופה זו ומשכך, ביטול ההסכם ע״י ארודן, באופן מיידי ושלא כדין, פגע באינטרס הצפיות של הכרם.
דומני כי הנתונים שהובאו על ידי הכרם, והוכחו, מהווים בסיס מספק לפסיקת הפיצוי. יצויין לעניין זה, כי מהתכתבויות (נספח 24 לתצהיר אפשטיין) עולה כי ארודן הבינה כי עליה לפצות את הכרם באם תחליט על ביטול ההסכם וגם הייתה מוכנה לכך (מכתבו של שקל לאפשטיין מיום 6/4/14 בנספח 24 הנ״ל). אף לאחר הודעת הביטול ארודן הייתה מוכנה לפנות לבוררות לצורך הכרעה בעניין הפיצוי (עמ׳ 9 לתמליל שיחה מיום 13/2/15 בין אפשטיין לשקל, נספח 1 לתצהיר המשלים של אפשטיין). עוד יש לציין, כי במסגרת תביעה זו ארודן לא טענה בשום שלב כי יש להסתפק בפיצוי לתקופה קצרה מאשר עד תום תקופת ההתקשרות, גם לא טענה להקטנת הנזק באופן כלשהוא. הנטל להוכיח טענה בדבר הקטנת נזק או אי הקטנת נזק מוטל על המפר ובמקרה זה ארודן (ע״א 1229/97 איי. אמ. איי שיווק והשקעות נ. ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה, כג (4)
657, 663). טענה בעניין זה לא נטענה וממילה גם לא הוכחה. בנסיבות אלו, מצאתי כי הכרם זכאית לפיצויי קיום לתקופה שבין מועד הודעת הביטול 8.2.15 ועד ליום 31.12.16 (מועד סיום ההסכם),
שהם אובדן רווחים צפויים למשך יתרת תקופת ההסכם (ראו למשל תא (ת״א) 3125/98 מנופי מרינה ואח׳ נ. אי סי איי טלקום (מיום31/3/04).
104 . בענייננו, הכרם נסמכת על נתוניה מתוך דו״ח רווח והפסד לשנת 2014, אשר הופק ממערכת הנהלת החשבונות של הכרם ״בלחיצת כפתור״. לטענת הגב׳ שמיר מדובר בדו״ח מבוקר ומאושר על ידי רואה חשבון (עמ׳ 17 לפרוטוקול עדות שמיר). עוד נסמכת הכרם על דו״ח מכירות לשנת 2014. (נספחים 2-1 לתצהיר שמיר). כאמור, על פי דו״ח רווח והפסד הנ״ל הרווח ממוצרי ארודן מהווה 26% מכלל רווחיה.
מסמך נוסף עליו נסמכת הכרם הוא נייר עמדה שנערך על ידי ארודן, בשלהי שנת 2013, המפרט את צפי הגידול במכירות הכרם (נספח 3 לתצהיר שמיר) בעניין היקף רווחיה, נזקיה וכיוצ״ב לשנים 2014 ואילך (נספח 3 לתצהיר שמיר).
105. שמיר טענה בתצהירה כי עפ״י המסמכים שבידה הרווח הגולמי של הכרם בשנת 2014 הסתכם בסך של 17,383,445 ₪. בצירוף חשבוניות שיצאו ללקוחותיה ושטרם סופקו - עומד הרווח הגולמי על סך של 17,960,965 ₪.
הכרם אכן לא טרחה להמציא חוות דעת מומחה. גם אין ספק כי גב׳ שמיר בעלת אינטרס נוגעת בדבר ויש קושי לבסס פסיקת פיצוי על עדותה בלבד. אלא שעיון בנייר העמדה, שנערך על ידי ארודן, מעלה כי גם היא העריכה את הכנסות הכרם ממכירת מוצריה בסך של 17,845,800 ₪
בשנת 2014. הסכום הנטען על ידי הכרם מאומת גם על פי הצלבה עם נתוני העמלה המחושבת של הכרם ממחיר הבקבוק בהתאם להסכם X מספר הבקבוקים שנמכרו על ידה (הנתונים מופיעים גם בניר העמדה של ארודן נספח 3 לתצהיר שמיר). הנה כי כן, תחזיותיה של ארודן, בדבר הכנסות הכרם בסך של 17,845,800 ₪ בשנת 2014 קרובות לסכומים העולים מדו״ח רווח והפסד ודו״ח המכירות ויש בכך חיזוק לנתונים שנוקבת בהן הכרם.
106. הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לעליה צפויה בהכנסות הכרם לשנים 2016-2015. בעניין זה, מקובלת עלי טענת ארודן. הכרם לא טרחה לנמק כיצד ועל שום מה יש לצפות עליה לא מבוטלת של 37% בהכנסותיה. את טענתה זו מבססת הכרם על אותו נייר עמדה של ארודן, אלא שמהניר עולה כי מדובר בצפי של גידול במכירות ולא ברווחים והוא מותנה בהסכמת הכרם לשינוי ההסכם, הורדת מחירים ועמלות ולזה הכרם לא הסכימה. הואיל והכרם לא השכילה לתמוך את טענתה בדבר עליה של 37% בהכנסות בראיות אובייקטיביות מספקות, הרי שיש לבחור בהערכה שמרנית של עליה ב- 3% כפי שטוענת ארודן בהתאם לגידול בפועל בין השנים 2014-2013. מההתכתבויות בין הצדדים עולה כי בשנת 2013 נכנסו מתחרים ומותגים נוספים לשוק ואין כל ביטחון לצפי כה אופטימי לעליה ברווחים, מה גם כי כדי לגרום לעליה משמעותית ברווחים נדרש להשקיע מאמץ נוסף וזה ממילא ״נחסך״ עקב ביטול ההסכם.
107. גם בעניין הוצאות ההפצה מקובלת עלי טענת ארודן. לטענת הכרם, יש להתחשב רק בעלויות המכר היינו רווח גולמי ללא כל שאר ההוצאות לרבות ההפצה והוצאות הקבועות, באשר לשיטתה,
אלו אינן משתנות עקב ביטול מכירת מוצרי ארודן ועל כן אין לקחתן בחשבון. במילים אחרות,
הכרם מבקשת לזקוף את הוצאות ההפצה של מוצרי ארודן על חשבון הכנסותיה ממקורות אחרים. זאת אין לקבל. הפצת מוצרי ארודן היוותה נתח משמעותי מהכנסות הכרם (26%) ולא ניתן להתעלם כלאחר יד מחלקו של נתח זה בכלל ההוצאות מעבר לעלויות המכירה. על כן לצורך חישוב הרווח שנמנע מהכרם בשל ביטול ההסכם שלא כדין, יחושב הרווח הגולמי וממנו יופחת גם החלק היחסי (26%) מכל כל ההוצאות לרבות הנהלה וכלליות.
108. גב׳ שמיר ציינה בתצהירה כי חישוב החלק היחסי של הפצת מוצרי ארודן מתוך כלל הוצאות הכרם לשנת 2014 עומד על סך של 7,180,487 ₪ (סעיף 10 לתצהיר שמיר). אותו יש להפחית מסכום הרווח הגולמי לשנת 2014. מכאן שהרווח הנקי של הכרם לשנת 2014 עמד על סך של 10,780,478 ₪ (10,780,478=17,960,965-7,180,487)
109. על בסיס הרווח של שנת 2014, יש לחשב מניעת הרווח לשנת 2015 לתקופה של 326 יום (מתוך 365) עם צפי עליה של 3% ברווחים לשנה ובסה״כ 9,917,448 ₪ (10,780,478 כפול 103% כפול 326/365). על בסיס הנתונים דלעיל סכום הרווח הנמנע מהכרם לשנת 2016 על פי צפי לעליה נוספת של 3% ברווחים לשנה עומד על סך של 11,437,008 ₪.
110. לאור האמור הכרם זכאית לפיצויי הקיום בגין מניעת רווח בשל ביטול הסכם שלא כדין לתקופה 8.2.15 - 31.12.16 בסך של 21,354,456 ₪.
ה.2. חובות נוספים
111. חשבונית מס' 14000150VD על סך של 33,040 ₪ :
הכרם טוענת כי מדובר בהנחות חריגות שניתנו לשופרסל, בהתאם להסכמות עם ארודן, לטענתה,
ארודן התחייבה להשיב לה את ההפרש בגין ההנחות האמורות.
ארודן טוענת מנגד כי מדובר בחיוב ללא פירוט או הסבר מהכרם, לאחר שבמשך שישה חודשים לא הוציאה חשבון ותוך שהיא מסרבת להעביר לידי ארודן את ההסכמים בינה לבין הרשתות,
ביניהן רשת שופרסל. הכרם לא הציגה כל מסמך התומך בקיומו של חוב זה, למעט החשבונית עצמה, שאינה מהווה ראייה חיצונית לקיומו של החוב.
בהעדר כל ראיה להסכמת ארודן להנחה הנטענת איני מוצאת מקום לחיובה של ארודן בגין חשבונית זו.
112. חשבונית מס' VD14000151 על סך של 6,248.28 ₪ :
הכרם טוענת כי הצדדים הסכימו על השבה בסך של 33.73 ₪ להכרם, עבור מכירה של כל בקבוק לעובדי הכרם.
ארודן מכחישה סיכום זה וטוענת כי הכרם לא הציגה כל ראיה לביסוסה של טענה זו.
בחומר הראיות לא נמצא אישור לנטען. קיימתאמנם הסכמה עקרונית של אורי שקל להסדר שכזה (נספח 9 לתצהיר שמיר) אך לא מצאתי כל התייחסות ספציפית של ארודן לדרישה קונקרטית. לא ניתן ללמוד מן החשבונית המצורפת מאיזה תאריך בוצע החישוב של הבקבוקים לעובדים, האם ארודן עודכנה על כך בזמן אמת וכו'. לפיכך, אין לחייב את ארודן בגין חשבונית זו.
113. חשבונית מס' VD14000157 על סד של 2.463.373.24 ₪ :
חשבונית זו עניינה במחירי עלות של בקבוקי הבונוס שנשלחו ללקוחות בדצמבר 2014, לבקשת ארודן. ומחומר הראיות עולה כי במשד השנים נהגו הצדדים כד שכל בקבוק בונוס שנשלח ללקוחות, בהנחיית ארודן, הוחזר להכרם בהזמנת הקניות, בחודש העוקב -במקרה זה, נציגת ארודן, הגב׳ יפה רות, ביקשה בתכתובת דוא״ל מיום 20.1.15 לדחות את החזר הבונוסים מינואר 2015 ליום 5.2.15. בתגובה לכד, מר נתי עניאל, נציג הכרם, נתן את הסכמתו ובלבד שהתשלום יתבצע בתחילת חודש פברואר. הכרם מפנה לתכתובת דוא״ל מיום 5.2.15 עם הגב׳ יפה רות מטעם ארודן, בה אישרה את תשלום הבונוסים עד ליום 5.2.15 (התכתובות כולן בנספח 10 לתצהיר שמיר), אלא שארודן לא בצעה תשלום זה, ותחת זאת בחרה לשלוח את הודעת הביטול.
ארודן טוענת מנגד כי לא אישרה חשבונית זו לאחר שהתברר לה כי הכרם לא זיכתה באופן יחסי את עמלת ההפצה כנדרש ממנה. עוד מוסיפה ארודן כי תכתובת הדוא״ל אינה מהווה הודאה מצד ארודן בחוב זה. מדובר בתכתובת סטנדרטית בין עובדת ארודן לבין עובד הכרם כחלק מהתנהלות שוטפת.
אין לקבל את טענת ארודן. חובתה בתשלום החשבונית בגין בקבוקי הבונוס עולה גם מחקירתו של שקל בעניין זה כדלקמן:
ש. אני מפנה לנספח 10 לתצהירה של הגב׳ נורית שמיר. אם היו מחלקים את הבקבוקים, היית משלם על זה מיד?
ת. לא, התשובה היא לא. שאלת אם הייתי משלם מיד, לא, יש נוהל לתשלומים.
אנו משלמים את זה פעמיים בחודש.
ש. לשאלת בית המשפט: היית משלם את זה?
ת. אם הייתי צרי% לשלם, הייתי משלם, בוודאי. מה שצריך לשלם, אני משלם.
ש. אני מפנה אותך לנספח 10 לתצהירה של הגב׳ נורית שמיר. בעמוד 2, ב-19/2 יש התייחסות לבונוסים של חודש דצמבר. מי זו יפה?
ת. סמנפ״לית תפעול שלנו.
ש. היא כותבת שלגבי ההזמנה של דצמבר מבקשים לדחות את הבונוסים לתחילת פברואר. מי נתן את ההנחיה הזו?
ת. זה היה קורה לעתים, זה לא יוצא דופן. זה קרה מדי פעם. לא היה לה שום מושג. אני לא נתתי את ההנחיה הזו, מי שהיה ממונה על יפה זו רותם ואפשר לשאול אותה.
ש. אתה יודע מה היה סכום החוב בגין הבונוסים בחודש דצמבר ?
ת. אני מניח שאתם דרשתם 2 מיליון או מיליון. אין לי מושג.
ש. זה נספח 7 לתצהירה של נורית. הסכום הוא פ-2.5 מיליון ₪. את הסכום הזה שילמת?
ת. אני לא יודע. אני לא זוכר.
ש. את הסכום הזה לא שילמת, לא בינואר כפי שהיית צרי% לשלם...
ת. אז את הסכום הזה תבעתם.
ש. למה לא שילמת?
ת. כי שלחנו את המכתב ואז עצרנו את כל הפעילויות.
ש. ולפני דקה אמרת לבית המשפט שניסית להקטין את החוב ״כמו גנב בלילה״...
ת. תשמור על כבודם של אחרים.
ש. אמרת שהיית משלם אחרי שבועיים.
ת. אמרתי שהיה נוהל לשלם אחרי שבועיים.
ש. למה לא שילמת?
ת. באמת אין לי מושג. לא יודע מה היה מצב התזרים ומה עשו והאם הייתה סחורה חדשה.
הנה כי כן, שקל לא הכחיש שאמדו חייבת בתשלום בגין בקבוקי הבונוס בכלל, ובפרט עבור בקבוקי הבונוס על פי חשבונית זו. לפיכך, ובהתאם לנוהג שבין הצדדים, ארודן חייבת בתשלום עבור בקבוקי הבונוס סך של 2,463,373.24 ש״ח.
114. חשבונית מס' SC15000003 בסך של 4,958.33 ₪ :
הכרם טוענת כי על פי לסיכום בין אפשטיין לבין שקל הוחלט שהכרם תחדל, בשנת 2015, מהפצת המוצר XOXO בטעם קפה. בהתאם, הוחזרה לארודן יתרת המלאי של התובעת ממוצר זה - 68 בקבוקים - וארודן זיכתה את התובעת בעלות הקנייה. הבקבוקים הועברו לארודן ביום 13.1.15.
ארודן טוענת מנגד, כי מדובר בבקבוקים שאינם ניתנים למכירה בשל מצבם הפיזי, ולכן הכרם אינה זכאית לקבל החזר בגינם. אין לקבל טענה זו.
מתכתובת הדוא״ל שצורפה על ידי הכרם (נספח 11 לתצהיר שמיר) עולה כי הכרם הסכימה להחזיר לארודן את הבקבוקים הללו. ארודן לא הכחישה זאת. לא נמצא כל תיעוד או ראיה לכך שהבקבוקים היו פגומים. יש לחייב על כן את ארודן בתשלום בסך 4,958.83 ₪.
115. חשבונית מס' SC15000002 על סד של 12,282.71 :
הכרם טוענת כי ארודן ״משכה״ ממנה בקבוקים לצרכים שונים, כגון קידום מכירות וכדו׳, בהתאם לנוהג בין הצדדים על פיו ארודן מזכה את התובעת במחיר עלות הבקבוקים. לטענת הכרם, ביום 18.1.15 נציג ארודן ״משד״ ממנה 36 בקבוקי ואן גוד אננס, 30 בקבוקי אסאי ו-24 בקבוקי מלון. בהתאם, ארודן זיכתה את הכרם במחיר העלות של בקבוקים אלו ואף הוציאה חשבונית מס זיכוי (נספח 12 לתצהיר שמיר).
ארודן מכחישה הסכמה כלשהי בין הצדדים בעניין זה. לטענתה, הבקבוקים נמשכו על ידה לטובת פעולות מכירה אשר היו אמורות להתבצע על ידי הכרם עצמה ולפיכד היא זו הצריכה לשאת בעלות.
אין לקבל את טענת ארודן.
ארודן לא הכחישה כי הפיקה עבור הכרם חשבונית זיכוי, אלא טענה כי מדובר ב״פעולות מכירה״
שהיה על הכרם לשאת בעלותם. כבר קבעתי לעיל כי הכרם לא הייתה מחויבת לבצע שיווק, ולפיכד יש לחייבה על פי חשבונית הזיכוי שהפיקה בסד של 12,282.71 ₪.
116. חשבונית מס׳ VD15000011 על סד של 1.313.45 ₪ : חשבונית נוספת בעניין מכירת בקבוקים לעובדי הכרם.
בשים לב לקביעתי בסעיף 107 לעיל, נמצא כי ארודן אינה חייבת בתשלום חשבונית זו.
117. חשבונית מס׳ VD15000012 על סד של 267,555.75 ₪ :
חיוב בגין בקבוקי בונוס שסופקו ללקוחות במהלד חודש ינואר 2015, בדומה לחודש דצמבר 2014, כמפורט בסעיף 108 לעיל.
ארודן טוענת כי עיון בדו״ח בקבוקי הבונוס, המצורף כנספח 14 לתצהיר שמיר, מעלה כי חלק מן המוצרים חויבו בסד של 136.36 ₪ במקום בסד של 115.2 ₪. לפיכד, לא ניתן לראות דו״ח זה כהוכחה כלשהיא לקיומו של חוב ולסכום החוב. לא מצאתי בטענה זו ממש.
מהנימוקים המפורטים בסעיף 108 לעיל, יש לחייב את ארודן בסכום חשבונית זו על סך של 267,555 ₪.
118. חשבונית VD15000014 על סך של 4,046.22 ₪ :
הכרם טוענת כי מדובר בהנחות חריגות שנתנה לרשת טיב טעם על פי הסכמה עם ארודן, שהתחייבה להשיב לה את ההפרש בגין ההנחות אלו (מבצע בחודשים נובמבר - דצמבר 2014).
ארודן מכחישה זאת וטוענת כי מדובר בהנחות שניתנו על ידי הכרם לאחר שארודן הורתה לה להפסיק את ההתקשרות עם הרשתות ועל כן, אין עליה לשאת בעלותן. מתצהיר שקל עולה כי הורה על הפסקת המכירה לרשתות בסוף חודש ינואר 2014 ואילו החשבונית מתייחסת למבצע שנערך בחודשים נובמבר - דצמבר 2014, לאחר הודעת ארודן. לא מצאתי לפיכך לחייב בתשלום זה.
חשבונית מס' VD15000015 על סך של 6,595.02 ₪ :
הכרם טענה כי בכל שנה ביצעה ביקורת על בקבוקי הבונוס שניתנו ללקוחות במהלך השנה, בהשוואה לבקבוקי הבונוסים שחויבו והתקבלו בפועל מארודן. בביקורת נמצאו הפרשים בהתייחס לחודש מאי 2014 ובגינו הוצא חויב זה. ארודן מכחישה, לטענתה אינה מכירה את הדו״ח וזה לא אושר על ידה.
אכן, לא ניתן ללמוד באופן אובייקטיבי מן המסמך שצורף לתצהיר שמיר (נספח 16 לתצהירה)
אודות ההפרשים הנטענים לגבי בקבוקי הבונוס. לא מצאתי תיעוד לתכתובות בענין זה בין הצדדים בזמן אמת. לפיכך, אין לחייב את ארודן בתשלום זה.
119. חשבונית מס' VD15000017 על סך של 22,173.38 ₪ :
לטענת הכרם מדובר בחשבונית בגין הנחות שנתנו על ידה בשנת 2015 ועל פי הסכם עם ארודן שלחה בכל חודש דו״ח מפורט הכולל את כל ההנחות החריגות וארודן החזירה את ההפרש. לטענת הכרם ההפרשים עבור שנת 2015 לא הוחזרו. הכרם צירפה את הדו״ח שנשלח לארודן ביום 12.2.15. ארודן מכחישה הסכם בעניין זה.
הכרם לא המציאה ראיות לכך שבשנים קודמות אכן ארודן נשאה בהפרשים בגין הנחות חריגות. לפיכך, בהעדר ראיה בדבר הסכמת ארודן לתשלום כאמור, אין לחייבה בחשבונית זו.
120. סיכום ביניים: מהמפורט לעיל עולה כי סכום החשבוניות שארודן חייבת בגינן תשלום להכרם עומד על סך של 2,748,170 ₪■
ו. תביעת ארודו (התביעה שפנגד)
121. התביעה שכנגד הוגשה לטענת ארודן למקרה בו תידחה טענתו בדבר הסדר כובל. סכום התביעה הועמד על על ידי ארודן על סך של 10,000,000 ₪, ולטענתה, כתוצאה מהפרות הסכם ההפצה על ידי הכרם, נגרמו לה נזקים ב-5 מישורים:
נזק כתוצאה מפגיעה בשם הטוב ובמוניטין שלה; נזק כתוצאה ממכירת מוצרי ״פרנו ריקארד״
על ידי הכרם; נזק כתוצאה מפגיעה במכירת מוצרי הוודקה הלבנה של ״ואן-גוך״; נזק כתוצאה מאי ביצוע רכיב המכירה בהסכם ההפצה; נזק כתוצאה מהתנהלות הכרם אל מול הרשתות.
122. כבר נקבע לעיל כי לא הוכחה הפרה של סעיף 5.2 להסכם ההפצה, שעניינו איסור הפצת מוצרי פרנו-ריקאר, לא הוכחה פגיעה במכירת מוצרי הוודקה הלבנה של ״ואן-גוך״. על כן לא מצאתי מקום להרחיב שוב בעניינים אלו. ארודן אינה זכאית לפיצויים בגין עילות אלו.
ו.1 הטענה בדבר התחייבויות הכרם לבצע פעולות מפירה
123. לטענת ארודן, הכרם לא ביצעה את פעולות המכירה המוטלות עליה בהתאם להוראות הסכם ההפצה (סעיף 2.3 להסכם, נספח 1 לכתב התביעה). פעולות מכירה - הכוונה לכל אותן פעולות המסייעות בהגדלת מכירת המוצרים, הגדלת האטרקטיביות של המוצרים וחיזוק הקשר עם הצרכן (לדוגמא: חתימה על הסכמי סחר עם מועדונים, פאבים, חנויות לממכר יין וכו', תוך מתן תמריצים שונים לרכישת המשקאות). מחדלה של הכרם לנקוט ולהשקיע בפעולות המכירה חייב את ארודן להשקיע מאמצים והון עצום בפעולות המכירה, להגדיל ולחזק את מערך המכירות העצמאי שלה, בין השאר במטרה להחתים את לקוחותיה על הסכמי מכר בשוק הקר ובשוק החם,
לרבות מתן תמריצים משמעותיים, הכל במטרה להגדיל את כמות המכירות.
ארודן היא זו אשר נשאה בעלויות הכרוכות בהפעלת מערך המכירות, בבונוסים לאנשי המכירות בגין החתימה על הסכמים ובעלויות התמריצים הכלכליים המגולמים בהסכמי המכר. הדוגמא המובהקת לכך הינה הפרקטיקה של מתן בקבוקי בונוס ללקוחות. לחלוקת בקבוקי הבונוס הייתה תכלית אחת - להגדיל את היקף המכירות ללקוחות. הכרם אמורה הייתה לשאת בעלותה של ״פעולת מכירה״ קלאסית זו, אך מי שנשאה בכך, כאמור, הייתה ארודן.
ארודן טוענת כי עלות צוות עובדי המכירות שלה ב-4 שנים, כולל שכר ורכבים, עמדה על 21,000,000 ₪ וסך עלות המכירות בהן נשאה ארודן לאורך 4 שנות ההסכם עולה על 50,000,000 ₪. ארודן הבהירה כי הסכימה לשלם את עמלת ההפצה הגבוהה של הכרם (25%) בהתבסס על כך שהכרם תישא בעלויות המכירה. אילו ארודן הייתה משלמת עמלת הפצה סטנדרטית הייתה חוסכת סך של 29,170,336 ₪.
124. הכרם טוענת מנגד כי הצדדים קבעו בהסכם את המשטר החל בנוגע להיקף המכירות. הסכם ההפצה מתנה את היקף יעד המכירות לשנה הראשונה ולשנים שלאחר מכן (סעיפים 10.2-10.3 להסכם ההפצה). אפשרות ביטול ההסכם במקרה של אי עמידה ביעדי המכירות, במקרה שהכרם לא תעמוד ב-80% מיעד המכירה לשנה הראשונה או ב-90% מיעדי כל אחת מהשנים לאחר מכן (סעיף 10.4 להסכם). בעקבות פעולותיה של הכרם, גדלו המכירות של מוצרי ארודן פי 6 (!) והניבו לשני הצדדים רווחים ניכרים.
טענת ארודן, כי פעולות המכירה לא בוצעו, אינה מתיישבת עם העובדה שהסכם ההתקשרות הוארך מעת לעת, ולא פחות משלוש פעמים לאורך תקופת ההתקשרות.
זאת ועוד, ההסכם בין הצדדים לא קבע מהן ״פעולות המכירה״ אותן יש לבצע. ההסכם אף אינו מתייחס למתן בקבוקי בונוס, ככלל, ואינו מטיל חובה על הכרם לחלק, על חשבונה, בקבוקי בונוס ללקוחות. מעבר לכך, לא ברור מדוע ארודן סבורה כי מתן בקבוקי בונוס מהווה ״פעולת מכירה״,
עת ההסכם קובע במפורש שתקציב השיווק ינוהל וישולם על ידי ארודן. מכאן, שאם ארודן החליטה ליתן בונוס ללקוח - היא זו הצריכה לשאת בעלותו. לא בכדי, כחלק מהוצאות השיווק (ולא המכירה), ארודן לקחה בחשבון הטבות ותשלומים ללקוחות בסך של 580,000 ₪ לשנה.
היינו, גם ארודן רואה בפעולה זו חלק מפעולות השיווק אשר בתחום אחריותה ולא כחלק מפעולות המכירה שבתחום אחריותה של הכרם.
עוד טוענת הכרם, כי כך נהגו הצדדים מאז שההסכם נכנס לתוקפו ובמשך שנים, מבלי שאי פעם הועלתה טענה מצד ארודן. לאורך השנים נשאה ארודן בתשלום בקבוקי הבונוס, כמוסכם. ברי,
כי אילו ארודן סברה שעל הכרם לשאת בעלות בקבוקי הבונוס, היא לא הייתה משלמת עבורם,
ולבטח גם לא הייתה מודה לכרם על כך שמעת לעת היא הסכימה לדחות את מועד החזר התשלום בגינם.
125 . אין לקבל את טענות ארודן.
סעיף 2.3 להסכם קובע כי ״מוספם פי היבואן יהיה אחראי בפל עת לשיווק המוצרים, מיתוגם, פרסומם ופיו״ב, והמפיץ יהיה אחראי לביצוע פעולות המפירה ושינוע המוצרים לנקודות המפירה״. היינו, נקבע במפורש כי ארודן היא האחראית לפעולות השיווק והכרם אחראית על פעולות המכירה.
ההגיון הפשוט מלמד כי הענקת בקבוקי בונוס מהווה פעולת שיווק ולא מכירה. התנהלות ארודן מלמדת כי היא עצמה ראתה את חלוקת בקבוקי הבונוס כפעולה שיווקית ולא מכירה. עובדה, כי לכל אורך תקופת ההסכם כך התנהלו הצדדים וארודן לא העלתה כל טענה בעניין זה. ההפך הוא הנכון. מתכתובות הדוא״ל שצורפו על ידי הכרם עולה כי ארודן ביקשה את עזרתה של הכרם בדחיית התשלום עבור הבקבוקים ומעולם לא התבקשה לשאת בעלותם (ר׳ נספחים 23-17 לתצהיר אפשטיין). מכאן, שאין מקום לדרישה זו, כתביעת נגד, ויש לדחותה.
ו.2 הטענה לנזקים עקב התנהלות הכרם מול הרשתות
126. ארודן טוענת כי הכרם התנהלה אל מול רשתות השיווק באופן שהפך את הפצת המוצרים שם לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. התנהלות זו אילצה את ארודן, בעל כורחה, להורות על הפסקת הפצת המוצרים לרשתות החל מינואר 2014. כן נטען, כי הכרם דרשה מארודן לשאת בחלק מעלויות המכירה. וחמור מכך - הכרם העבירה לארודן דרישות תשלום באמצעות חשבוניות ללא דוחות מפורטים.
לטענת ארודן, כתוצאה מהתנהלות הכרם נגרמו לה הנזקים הבאים: הפסד בגין העמלה העודפת אותה גבתה הכרם מארודן בחודש ינואר 2014 - בסך של 1,600,000 ₪ ; הפסד בגין הפסקת מכירה לרשתות מחודש ינואר 2014 ועד חודש פברואר 2015 בסך של 1,900,000 ₪.
127 . הכרם טוענת מנגד, כי ארודן כלל לא שיווקה את מוצריה לרשתות טרם ההתקשרות בין הצדדים. הכרם היא זו שהביאה להישג משמעותי זה של מכירה לרשתות השיווק, וארודן בירכה אותה על הישג זה, בזמן אמת (נספח 48 לתצהיר אפשטיין).
הכרם מוסיפה וטוענת כי לקראת שנת 2013, לאור השוק התחרותי והעובדה שהרשתות אינן עובדות בשיטת ה״בונוסים״ (אלא רוכשות לפי מחיר מוגדר ומוסכם), נוצר הצורך לשנות את שיטת התמחור מולם, כך שגם המכירה להן תתאים לתנאי השוק באותה עת. הצדדים הגיעו לסיכום דברים בעניין זה, אשר הועלה על הכתב במסמך ארודן מיום 30.6.13 (נספח 49 לתצהיר אפשטיין). כעבור כ-מחצית שנה, הכרם העבירה לארודן חשבונית על סך של 1,600,000 ₪ בצירוף דו״ח מפורט של כל המכירות לרשתות לפי תאריכים (נספח 50 לתצהיר אפשטיין). ארודן פרעה את החשבון בהתאם לסיכום הדברים שהושג ביניהם. מוצג ת/6 מעיד על כך שמר אורי שקל, בנו של דן שקל ונציג ארודן, אישר בחתימתו את תשלום החשבונית בסך 1,600,000 ₪.
הכרם מוסיפה וטוענת כי גם לאחר תשלום זה המשיכו הצדדים את ההתקשרות - ללא כל טרוניה או טענה מצד ארודן.
עוד טוענת הכרם כי ההסכמים וההתקשרויות מול הרשתות היו פתוחים בשקיפות מלאה מול ארודן, לפנים משורת הדין. נציגה של ארודן אף נכח בפגישות הרבות עם הרשתות. עוד נטען כי בשלב מסוים, הייתה זו דווקא ארודן אשר ביקשה להפסיק את המכירה לרשתות.
128. אכן, מנספח 53 לתצהיר אפשטיין עולה, כי ארודן היא זו שהחליטה, על דעת עצמה, לעצור את המכירות לכלל הרשתות. ארודן החליטה כי ההתקשרות עם הרשתות אינה כדאית לה, מבחינה כלכלית. לפיכך, היא האחראית הבלעדית לאובדן הרווחים כתוצאה מהפסקת ההתקשרות עם הרשתות. לא ברור מדוע היא סבורה כי על הכרם לשאת בעלות זו.
זאת ועוד, אין מחלוקת בין הצדדים כי החשבונית שהוגשה לארודן, נשוא עילת תביעה זו, תאמה את התנאים המסחריים שנקבעו על ידם (ר׳ עדותו של שקל, עמ׳ 99 לפרוטוקול). לא ברור אם כן,
מדוע סבורה ארודן כי הכרם היא זו הצריכה לשאת בעלות החשבונית הנ״ל.
הטענה לפיכך נדחית.
ו.3 הטענה לפגיעה בשם הטוב והמוניטין של ארורו
129. ארודן טוענת כי מיד לאחר ביטול ההסכם פנתה הכרם אל בעלי המותג ואן־גוך במכתבים, והציגה את ארודן כמי שמצויה בקשיים כלכליים משמעותיים שלא יאפשרו לה להפיץ כראוי את מוצרי ואן־גוך. מכתבים אלו נועדו לפגוע בארודן ואנשיה ולהכשיל את עסקיהם.
130. לטענת ארודן, הדברים הללו מהווים לשון הרע, בהתאם לסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ״ה - 1965 (להלן: ״חוק איסור לשון הרע״). נוכח הקושי האובייקטיבי בכימות הנזקים שנגרמו לארדן כתוצאה מהתנהלות זו של הכרם, בין השאר לאור העובדה כי מדובר בנזקים אשר בחלקם מתמשכים ועתידיים, העמידה ארודן עילת תביעה זו על סך של 1,000,000 ₪. מדובר לטענתה בנזקים קשים, אשר אילצו אותה לרכוש חזרה את אמונו של השותף העסקי המרכזי שלה.
131. שקל ציין בתצהירו כי בעקבות פעולות הכרם כמפורט לעיל, פנתה בעלת המותג אל ארודן והביעה בפניה חששות שונים לעניין שיווקו של המותג בארץ. מנהלי ארודן אף נאלצו לטוס באופן מיידי לארה״ב על מנת לקיים פגישה עם מנהלי בעלת המותג. בשל חששה של בעלת המותג התבקשה ארודן להקטין את קו האשראי שלה מול בעלת המותג (מסך של 800,000 דולר לסך של 500,000 דולר בתוך תקופה קצרה של חמישה חודשים). מכיוון שקו האשראי של ארודן נוצל כמעט במלואו, נאלצה ארודן להעביר 300,000 דולר אל בעלת המותג בתוך חודשים ספורים (סעיפים 266־271 לתצהיר שקל).
132. הכרם טוענת מנגד כי ארודן לא תבעה ראש נזק זה בגדרה של התביעה שכנגד, מה גם כי לא הוכיחה שנגרם לה נזק כלשהוא מהמכתבים ואין בתצהירו של שקל, או בכתבי טענותיה של ארודן, כל ראיה לתמיכה בטענה כי קו האשראי שלה קטן ב־300,000 דולר.
133. יש לדחות גם טענה זו של ארודן. ראשית, עילת תביעה זו אינה מופיעה בכתב התביעה שכנגד והתווספה אך בתצהיר.
מלבד העלאת הטענה, תוך פירוטה במשפטים ספורים, ארודן לא השכילה להוכיח כי מכתביה של הכרם מהווים ״לשון הרע״ על פי אמות המידה הנדרשות בחוק לשון הרע.
מעבר לאמור, לא הוגשה כל ראיה להוכחת הטענה שארודן אכן נפגעה כתוצאה ממכתביה של הכרם. הדברים הועלו על הכתב בתצהירו שלדן שקל, ללא כל תמיכה ראייתית. לפיכך, אין בידיי לקבל עילת תביעה זו.
ז. סיכום
134. לאור כל המפורט לעיל מתקבלת התביעה ונדחית התביעה הנגדית.
אני מחייבת את הנתבעת (ארודן) לשלם לתובעת (הכרם) סן פולל של 24,102,626 ₪.
על פי רישומי המזכירות, התובעת שילמה אגרה בסן 733,117.82 ₪. הנתבעת תישא על פן בהוצאות התובעת בסן של 733,117.82 ₪.
בנוסף תישא הנתבעת בשכ״ט באי כוח התובעת בסן של 234,000 ₪.
כל הסכומים דלעיל ישאו ריבית והפרשי הצמדה פדין מיום מתן פסק הדין ועד מועד התשלום בפועל.
ניתן היום, ג׳ אב תשע״ח, 15 יולי 2018, בהעדר הצדדים.
צילה צפת, שופטת, סגנית נשיא