לאחר מכן קובע סעיף 51.1.2 בתקנון כי "הבורר יכהן בתפקידו במשך 4 שנים מיום מינויו, ותקופת כהונתו תתחדש באופן אוטומטי לתקופות נוספות בנות ארבע שנים כל אחת, זולת אם הודיעה החברה לבורר או הודיע הבורר לחברה בכתב 120 ימים לפני תום תקופת הכהונה המקורית או המוארכת על הפסקת הכהונה מכל סיבה שהיא".
סעיף 52.1.4 ממשיך ומבהיר כי "החלטה בדבר חידוש או אי חידוש כהונת בורר כאמור בתקנה 51.1.2 לעיל, תתקבל על ידי הדירקטוריון בישיבה בה נוכחים לפחות שבעת חברי הדירקטורים הנבחרים ושלפחות 5 מהם הצביעו בעדה".
עוד יש לציין את תקנה 51.3.6 לתקנון, אשר לפיה "הבורר יהיה זכאי לשכר טרחה אשר ישולם על ידי החברה בהתאם למסוכם בינו לבין החברה" (הוראה שקיימת גם בתיקון 2009, בתקנה 51.10).
12. העולה ממכלול האמור לעיל הוא כי לפחות החל מיום 22.5.2009 ואילך (ולמעשה גם קודם לכן), כוללת מערכת היחסים בין אקו"ם לבין בעלי-מניותיה ובין בעלי-המניות לבין עצמם הסכם בוררות מכוח התקנון ובפרט סעיף 51 בו. יחד עם זאת, בנוסח התקנון משנת 2009 אין קביעה לגבי אופן מינוי הבורר ומשך כהונתו. קביעה זו נוספה במסגרת תיקון התקנון משנת 2010, שאז נקבע כי הבורר ימונה על ידי נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב, כי הוא ימונה לתקופת כהונה בת 4 שנים, תקופה שדירקטוריון אקו"ם יהיה מוסמך להחליט על חידושה או אי חידושה (והוא אף יהיה מוסמך להחליט להפסיק את הכהונה קודם לכן בהודעה מראש של 4 חודשים).
טענות הסף
טענת ההתיישנות
13. טענת הסף המרכזית של אקו"ם היתה טענת התיישנות. על פי טענה זו, עילת התביעה של המבקשים הנוגעת לתניית הבוררות היא עילה שנולדה לכל המאוחר בחודש מאי 2009 כאשר תניית הבוררות שהמבקשים תוקפים אותה נוספה לתקנון אקו"ם (וכאשר במועד זה היו כבר שני המבקשים בעלי-מניות באקו"ם).
המבקשים טענו כזכור כי יש לדחות את הטענה משום שתניית הבוררות לא היתה קיימת בתקנון במועד בו הם הצטרפו לאקו"ם, ומשום שלא היתה להם יכולת להשפיע על קבלת ההחלטות ביחס לתיקון התקנון מכוחו נוספה התקנה. לגישתם, תניית הבוררות היא משנת 2014. אולם גם אם ייקבע כי היא משנת 2009, הרי שעילת תביעה לגבי נזק שלא התגלה – נולדת ביום בו הנזק מתגלה.
14. שני הצדדים התייחסו בהקשר זה לפסק דינו של בית-המשפט העליון ברע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (26.8.2012, להלן: "ענין סלון ירושלים"), בו נבחנה השאלה ממתי נמנית תקופת ההתיישנות ביחס לטענה אודות תנאי מקפח בחוזה אחיד. באותו ענין הגישו המבקשים תביעה להכריז על קיומם של תנאים מקפחים בהסכם שביניהם לבין המשיבה. בית-משפט השלום דחה את טענתם מחמת התיישנות. הוא התייחס בין היתר לטענה שנגעה לסעיף בחוזה לפיו בהיעדר הודעה מצד בעלי הזכויות, יחודשו ההסכמים אוטומטית ל-20 שנה נוספות. בית-משפט השלום קבע כי סעיף זה הוא תנאי מפסיק, ולכן אין לראות באי-התקיימותו ככריתה מחדש של החוזה.