פסק דין
לפניי תביעה לתשלום פיצויים עקב הפרת הסכם, עשיית עושר ולא במשפט ורשלנות.
סיפור המעשה
2. התובעת (להלן: "אילון") הנה חברה פרטית העוסקת בתכנון, ייצור ושווק מערכות שקילה תעשייתיות. בין השאר מפתחת אילון מדי משקל למערכות נשיאת משקלים כבדים, כגון מנופים וקונסטרוקציות מעל במות. הנתבעת (להלן: "כרמיסופט") הנה חברה פרטית המספקת פתרונות תוכנה.
3. נכון לשנת 2012 ייצרה ושווקה אילון, בין השאר, מערכת שקילה בשם "מולטי". המולטי הוא מכשיר נייד, המאפשר קליטת נתונים משמונה מתמרים (רכיב הממיר אות פיזי כלשהו לאות חשמלי ולהפך, לשם מדידה, בקרה או העברת מידע). בענייננו המתמרים המירו אנרגיה של התארכות הפלדה עקב המשקל לאנרגיה חשמלית (עדות אלכס, ע' 37, ש' 16-18). המתמרים בענייננו המירו עומסים המופעלים על מנופים, קונסטרוקציות ועוד לאות חשמלי שתורגם למספר (משקל) שנקלט במסך המולטי באמצעות RF (תדירות רדיו). על-ידי כך אפשר המולטי להציג נתוני משקל בנוגע לכל אחת מנקודות העומס אליהן חוברו המתמרים. המכשיר אותו ייצרה ושווקה אילון נכון לשנת 2012 אפשר להציג בכל נקודת זמן שורת טקסט אחת (המשקל שהועבר על-ידי אחד מהמתמרים ולחילופין סך המשקלים אשר נמדדו בשמונת המתמרים).
4. לעניין פעילות המולטי העיד אילן בחר, מנהל תפעול ורכש באילון:
"אנחנו מפתחים מערכות למדידת כוחות. יש בפיסיקה תופעה שנקראת 'מבנה סטטי בלתי מסוים', זה אומר שכשלוקחים מבנה ומרימים אותו ביותר משתי נקודות, משלוש נקודות ומעלה, אי אפשר לדעת כמה כל נקודה מרימה. המידע הזה חשוב מאוד על מנת להרים מעל קהל ציוד ששוקל טונות בצורה בטיחותית, תוך וויסות המשקלים בין הנקודות השונות. המערכת הזאת היא גם לנמלים, גם לתעשייה אווירית, לנאס"א, בואינג וכדו'. כשרוצים להטיס כנף של בואינג מחברה לחברה, הכל צריך להיות מאוזן. המערכת מורכבת משלושה חלקים: החלק שמודד, שנמצא בכל אחת מנקודות העומס, הוא מודד ושולח את המידע. הרכיב הזה זו היחידה שקולטת את הנתונים ב-RF (תדירות רדיו) ומשדרת בבלוטוס לאייפד .... המערכת הזאת שהצגתי כעת היא לא המערכת שהוזמנה מהנתבעת. מציג את מכשיר המולטי שהיה לנו לפני שפנינו לנתבעת. יש לו צג והוא יכול למדוד שמונה נקודות, אבל צריך לדפדף על הצג כדי לראות כל אחת מהן וכמה כולן ביחד ואנחנו רצינו מכשיר שיאפשר לראות על צג אחד את כל המדידות והסך הכל. הסיבה היא בדיוק מאותה סיבה של מידיות התגובה, שאני לא יכול לדפדף." (ע' 18, ש' 31 – ע' 19, ש' 7, ש' 20-24)
5. אילון ביקשה לשדרג את המולטי (היחידה הקולטת) כך שיאפשר מדידה והצגה, בו זמנית, של מספר משקלים, תוך החלפת מעבד המכשיר למעבד חזק וחסכוני יותר והגדלת מסך המכשיר. על כן, פנתה אילון בשנת 2012 לכרמיסופט בבקשה כי תפתח עבורה מערכת שקילה, אשר תיוצר על בסיס מעבד ומסך חדשים, ותאפשר למדוד ולהציג בו זמנית שישה עשר משקלים וסיכומם על מסך אחד (להלן: "המערכת").
6. ביום 4.6.2012 נפגשו נציגי הצדדים במטרה לבחון כיצד הידע של כרמיסופט בתחום פיתוח תוכנה והנגשת מכשירים לאינטרנט ולסמארטפונים עשוי לתרום לפרויקטים של אילון. אילון הציגה שני פרויקטים אשר הייתה מעוניינת בביצועם - האחד, פיתוח ממשק משתמש שיעבוד גם עם מכשירי טלפון חכמים וטבלטים לגבי במות (להלן: "הפרויקט הראשון"); השני, שדרוג המכשיר הנייד שפיתחה אילון (הוא המולטי) לקבלת נתוני משקל ודוחות באופן אלחוטי ממכשיר שמודד עומסים ב- 16 נקודות בו זמנית. עוד ביקשה אילון להחליף את מעבד המכשיר למעבד חסכוני יותר ולהגדיל את צג המכשיר, כך שיכלול 16 שורות (הם שישה עשר המשקלים שיקלוט המכשיר) (לעניין זה ר' מייל ששלחה גב' חניתה פרידמן, מנהלת כרמיסופט (להלן: "חניתה"), למר אילן בחר, (להלן: "אילן") ביום 5.6.2018, נספח 9 לתצהיר חניתה) (להלן: "הפרויקט").
יצוין כי בקשר לפרויקט הראשון נערכה התקשרות בין הצדדים והפרויקט בוצע.
7. בעקבות הפגישה שנערכה ביום 4.6.2012 שלחה חניתה לאילן ביום 28.6.2012 הצעת מחיר. בהתאם להצעת המחיר תהא עלות הפרויקט 195,000 ₪ ולוח הזמנים 26 שבועות (ר' נספח 11 לתצהיר חניתה).
ביום 24.7.2012 השיב אילן לחניתה, כי אילון קיבלה הצעות מחיר נוספות, אולם תהא מוכנה להתקשר עם כרמיסופט אם תפחית את התמורה החוזית לסך 130,000 ₪ ותתחייב להשלים את הפיתוח תוך ארבעה חודשים (נספח 12 לתצהיר חניתה).
ביום 25.7.2012 השיבה חניתה לאילן את הצעת המחיר המעודכנת, בהתאם לבקשתו. עוד נכתב במייל "הפיתוח ייערך בכרמיסופט כאשר אינטגרציה ופגישות ייערכו אצלכם. אנו בונים על שיתוף פעולה מלא עם הצוות של אילון הנדסה ולקבל את כל מה שאפשר מהמוצר הקיים על מנת לממש את המוצר החדש" (נספח 13 לתצהיר חניתה, נספח ב' לתצהיר אילן).
ביום 5.9.2012 החזיר אילן את ההצעה כשהיא חתומה על ידו, תוך עריכת שינויים בכתב יד בהצעה. (המייל מיום 5.9.2012 צורף כנספח 1 לתצהיר חניתה; נספח א' לתצהיר אילן).
ההסכם
8. אין מחלוקת בין הצדדים כי הצעת המחיר היא למעשה ההסכם שנכרת בין הצדדים וכי לא נכרת ביניהם כל הסכם נוסף בכתב. בסעיף 3 להצעת המחיר, תחת הכותרת לוחות זמנים ואבני דרך, נקבע כי "בשלב הראשון כרמיסופט יכינו מסמך דרישות ואפיון שיכלול מצגת מסכים שתגדיר את האפליקציה. עם אישור האפיון כרמיסופט יתחילו את הפיתוח".
בסעיף 4 להצעת המחיר נקבעו לוחות הזמנים והתשלומים לכרמיסופט, על פי שלבי התקדמותה בפיתוח החומרה וממשק המשתמש. כך מתוך הסעיף -
"לוח זמנים ומחירים לפיתוח החומרה והממשק משתמש –
קבלת הזמנת עבודה – מקדמה – 20,000 ₪
כתיבת אפיון – 2 שבועות – 10,000 ₪
כתיבת BSP - 8 שבועות – 40,000 ₪.
פיתוח האפליקציה – 4 שבועות – 20,000 ₪.
פיתוח GUI ׁ- 4 שבועות – 20,000 ₪.
מסמכי בדיקות, בדיקות ותיקונים – 3 שבועות – 10,000 ₪.
מדריך משתמש – 2 שבועות – 10,000 ₪.
סך הכל – 18 שבועות - 130,000 ₪ "
המעורבים בביצוע הפרויקט
9. כרמיסופט הקצתה לפרויקט את מר זוהר מן, מהנדס תכנה בהכשרתו (להלן: "זוהר"). יצוין כי זהר הועסק בפרויקט כקבלן משנה של כרמיסופט, כאשר סוכם בינו לבין חניתה כי התמורה תחולק באחוזים (30% ישולמו לכרמיסופט ו-70% ישולמו לזהר). זהר אף היה מעורב בניסוח הצעת המחיר. זהר עבד עד סוף חודש דצמבר 2012 וקיבל שכר בהתאם למוסכם בגין שלב האפיון בלבד. בחודש נובמבר 2012 החליף את זוהר מר מאיר לבל (להלן: "מאיר"), אשר קיבל את מקצת שכרו בתלוש ויתרתו כנגד חשבונית (ר' פרוטוקול עמ' 56, ש' 14-15). מאיר עבד אותה תקופה עבור כרמיסופט בהיקף של 60% משרה (שלושה ימים) וביתרת הימים בצע עבודה פרטית (ע' 62, ש' 34-35). ביוני 2013 הפסיקה אילון לשלם לכרמיסופט וכרמיסופט הפסיקה לשלם למאיר. למרות זאת המשיך מאיר לעבוד עד שלהי שנת 2014.
אילון הקצתה לפרויקט ארבעה אנשים: איתן אלון – מייסד החברה, המנכ"ל ומנהל הפיתוח (להלן: "איתן"), אילן אשר ניהל את הפרויקט, איגור גורנשטיין מהנדס אלקטרוניקה (להלן: "איגור") ואלכס אלנתן (להלן: "אלכס"), מהנדס תוכנה (להלן כולם יחד: "נציגי אילון").
שברו של הפרויקט
10. עם החתימה על הצעת המחיר, החלה כרמיסופט ב"שלב ההתנעה"- האפיון. שלב זה נמשך כארבעה חודשים, ולטענת אילון לא הסתיים מעולם. בסוף דצמבר 2012 עזב זהר את הפרויקט ומאיר (אשר עבד עם זוהר בחפיפה מנובמבר 2012) תפש את מקומו.
11. אין מחלוקת כי העבודה על הפרויקט נמשכה כשנתיים. לטענת אילון לא הושלם אף לא אחד מהשלבים הקבועים בהסכם (לרבות שלב האפיון), וחלקם כלל לא הותחל (סעיף 102 לתצהיר אילן). לטענת מאיר לבל הושלם אפיון המסכים ואף אושר על ידי אילון. מאיר הסכים כי חסרים לאפיון הנתונים הטכניים, אולם אלה לא סופקו לטענתו על-ידי אילון (עדות מאיר בע' 61, ש' 27, 30; ע' 62, ש' 1-4). עוד העידו מאיר וחניתה כי המכשיר עובד מיוני 2013. לעניין זה ר' עדות חניתה:
"ת. ביוני 2013 הוא עבד עם מתמרים.
ש. הוא עבד פיקס?
ת. הוא עבד, אני לא יודעת מה זה פיקס כי הם לא הגדירו לנו ... מה שהיה חסר זה מקסום של הסוללה." (ע' 76, ש' 15-19)
וכן מייל של מאיר לאילן מיום 17.1.2014 (נספח י"ד לתצהיר אילן):
"המערכת שמישה, אין שום סיבה בעולם שלא תציג את המערכת בתעררוכה. נכון, ישנם עוד כמה קצוות לסגור ואתה יודע טוב מאוד שאני לא מזניח את זה.
גרסה זו מקבלת חיזוק ממייל של אילן לחניתה מיום 6.8.2014: "... אמרת לי (והסכמתי אתך) שיש עוד שבוע עבודה ..." [ההדגשה לא במקור – ס.מ.] ומייל של חניתה מיום 16.9.2014: "למעשה אף על פי שהעברתם כ-60% מהכסף המוצר גמור 95%!!! ...", עליו לא חלק אילן (המיילים נכללים בנספח י"ג לתצהיר חניתה).
12. ביום 30.11.2014 החליטה אילון על הפסקת הפרויקט (סעיף 114 לתצהיר אילן). ביום 3.2.2015 התקשרה אילון עם חברת תוכנה אחרת לפיתוח אפליקציה המותאמת למכשיר אנדרואיד/מאק (ההסכם צורף כנספח כ' לתצהיר אילן). המכשיר פותח, יוצר ונמכר על-ידי אילון (נתוני המכירות של המכשיר החדש מיום 9.7.2015 ועד יום 11.7.2016 צורפו כנספח כ"ב לתצהיר אילן). יצוין כי לטענת כרמיסופט מדובר במכשיר אחר לגמרי, המיועד לבמות ולא למנופים, כגון המולטי. ביום 11.3.2015 שלחה אילון, על-ידי בא כוחה, מכתב לכרמיסופט ובו דרישה לתשלום פיצויים בסך 1,099,930 ₪ בגין הפרת ההסכם (נספח כ"ג לתצהיר אילן).
13. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה מי האחראי לכישלונו של הפרויקט, ולמעשה מי גרם להפרה ההסכם שנקשר בין הצדדים: האם אילון אשר הכשילה את צעדיה של כרמיסופט, ולא שיתפה עמה פעולה, או שמא האשמה רובצת לפתחה של כרמיסופט, אשר עיכבה את ביצוע העבודות, באופן שיש בו להפר הפרה יסודית של סיכום הצדדים כאמור בהצעת המחיר.
בנוסף, חלוקים הצדדים לגבי גובה הנזק הנתבע, רכיביו, האם הוכח והאם אילון הוכיחה כנדרש את הקשר הסיבתי בין מעשי כרמיסופט לבין הנזקים הנטענים.
14. להוכחת טענותיהם, התבססו הצדדים בעיקר על תכתובות דואר אלקטרוני אשר הוחלפו ביניהם, לאורך עבודתם המשותפת. לצורך הכרעה במחלוקות, התבססתי על התכתבויות אלו, אשר משקפות את קורות הדברים כפי שאירעו בזמן אמת, כמו גם על העדויות אשר נשמעו בפניי. על כן, התכתובות הרלוונטיות יפורטו בהכרעתי.
תמצית טענות הצדדים
15. טענות אילון
א. הצעת המחיר מהווה את ההסכם שנכרת בין הצדדים. ההצעה נערכה על-ידי חניתה ומשקפת את הסכמות הצדדים.
ב. על פי הסכמות הצדדים, כאמור בהצעת המחיר, התחייבה כרמיסופט לסיים את הפרויקט תוך ארבעה חודשים, ולכל המאוחר עד תחילת שנת 2013. כרמיסופט ידעה כי עניין הזמנים הוא מהותי לאילון וכי הוא אף הסיבה לכך שהפיתוח נמסר לידיה ולא בוצע על-ידי עובדי אילון. בפועל, אף לא אחד מהשלבים עליהם סוכם הושלם על-ידי כרמיסופט.
ג. בהתאם להסכם היה על כרמיסופט לסיים את הליך האפיון תוך שבועיים. על כרמיסופט היה לכתוב אפיון מערכת וכן אפיון תוכנה. למרות שאילון העבירה לכרמיסופט את מלוא המידע הנדרש, לא סיימה כרמיסופט את שלב האפיון.
ד. אילון הקצתה לפיתוח ארבעה אנשים, אשר לכולם היה תפקיד נדרש. נציגי אילון השקיעו כ-400 שעות על מנת להכשיר את זוהר וללמדו את תוכן המערכת והדרישות הנחוצות לה.
ה. בדצמבר 2012 נמסרה לאילון גרסה חלקית של המפרט הטכני.
ו. בשלב זה החליפה כרמיסופט את נציגה למאיר, אשר נדרש ללמוד ולהכיר את כל הפרטים מחדש. החלפת זוהר במאיר גרמה לעיכוב הפרויקט ולהפרת ההסכם על-ידי כרמיסופט.
ז. מאיר התחיל בפיתוח, למרות שבהתאם להסכם לא ניתן היה להתחיל בפיתוח אלא לאחר סיום שלב האפיון. מאיר התחייב לסיים את שלב האפיון תוך כדי שלב הפיתוח, ובלית ברירה קיבלה אילון את הצעתו של מאיר.
ח. לשם פיתוח התוכנה העבירה אילון לכרמיסופט כרטיס אלקטרוני ראשוני Evaluation board. בשלב זה החלו עיכובים אשר כללו השהייה של ביקורי מאיר עד כדי אי הגעה למשרדי אילון.
ט. האחריות לאספקת רישיון לתוכנת פיתוח (keil) הייתה מוטלת על כרמיסופט.
י. המערכת הייתה עתידה להגדיל את היקף מכירותיה של אילון ולתת מענה מתקדם לפיתוחים של חברות מתחרות. המערכת הייתה אמורה להיבנות על מעבד חדש בעל זיכרון גדול יותר, חסכוני יותר מבחינת צריכת אנרגיה ומסך חדש וגדול בו ניתן יהיה להציג מספר משקלים בו זמנית. התנהלות כרמיסופט גרמה לכך שאילון איבדה הזדמנויות להצגת המערכת במספר רב של תערוכות בינלאומיות, מיוני 2013 ועד נובמבר 2014.
יא. בעקבות מחדליה של כרמיסופט בזבזה אילון שעות פיתוח והוצאות כספיות, רכשה ציוד ואיבדה הכנסות. אשר על כן עותרת אילון לחיוב כרמיסופט בנזקיה בסך 1,099,930 ₪ לפי הפירוט הבא:
1. סכומים ששילמה לכרמיסופט – 85,000 ₪;
2. הוצאות חומרה – 30,618 ₪;
3. הוצאות בגין שעות עבודה – 453,828 ₪;
4. הפסד הכנסות – 530,485 ₪.
16. טענות כרמיסופט
א. אילון לא אפשרה לכרמיסופט לסיים את הפיתוח ובסוף התהליך טענה שחלף זמן רב מדי והמוצר התיישן. לטענת כרמיסופט, היא הציעה לאילון לעבוד על מכשיר טאבלט קשיח מלכתחילה, אולם אילון סירבה. המוצר "נולד" ישן ובלתי מתאים, על פי דרישות אילון עצמה, והנו מתאים היום, כאז, לצרכי השוק.
ב. הוסכם כי כרמיסופט תבצע אפיון תכנה בלבד. בפועל, נאלצה לבצע גם אפיון חומרה.
ג. עוד הוסכם כי אילון תעביר לכרמיסופט את כל המידע הנוגע לפיתוח המולטי הקיים. כרמיסופט הסכימה להפחתת המחיר הנקוב בהצעת המחיר המקורית נוכח התחייבות אילון להעביר לכרמיסופט את מלוא הקוד והמידע הנדרש לפיתוח התוכנה של המולטי החדש. בפועל לא הועבר דבר.
ד. לכל אורך הדרך לא מסרה אילון מענה בכתב לגרסאות האפיון שנשלחו ולבקשות כרמיסופט והתנהלה תוך דשדוש רגליים. לנוכח זאת נאלץ זוהר לנסוע למשרדי אילון לא פחות מתשע פעמים כדי לקבל ממנה את הנתונים הטכניים, שהשתנו חדשות לבקרים ומפגישה לפגישה.
ה. כתוצאה מהתנהלות נציגי אילון התעכבה כתיבת האפיון קרוב לארבעה חודשים, במקום שבועיים שלושה.
ו. בחודש נובמבר התקיימה פגישה, במסגרתה סוכם כי נוכח העיכובים תוסיף כרמיסופט את מאיר, שיתחיל בפיתוח התוכנה בד בבד עם עבודתו של זוהר, הכותב את האפיון.
ז. מתחילת דצמבר החל מאיר לשלוח לאילון גרסאות של סימולטור שפיתח עבורה למסך החדש בכדי לסייע לה לעצב את המסכים של המולטי, מאחר ואילון לא סיפקה חומרה לעבוד עליה. אילון לא עבדה עם הסימולטור ומאמצע דצמבר 2012 החליטה לא לעבוד במקביל עם זוהר ומאיר אלא לסיים את האפיון ורק לאחר מכן להתפנות לתוכנה.
ח. אילן הודיע לחניתה כי הגרסה השישית של האפיון שכתב זוהר הנה האחרונה, כי יעביר את הערות אילון לגרסה זו וניתן יהיה לעבור לשלב פיתוח התוכנה.
ט. בסוף דצמבר 2012 אישר אילן כי הוא האחראי לעיכובים ולא יזקוף אותם לחובת כרמיסופט.
י. מכשיר עם כרטיס אלקטרוני זמני נמסר לכרמיסופט רק שמונה חודשים לאחר תחילת העבודה, בפברואר 2013. הכרטיס הזמני שסופק לא חובר למקלדת ולמסך ולא אפשר לפתח את התוכנה. בסופו של דבר נאלץ מאיר להלחים בעצמו את הרכיבים לכרטיס הזמני.
יא. ב-22.4.2013 הגיע המכשיר עם הכרטיס האמיתי, ואולם הכרטיס לא היה תקין ומאיר נאלץ להחליף מכשיר מספר פעמים עד שהכרטיס חובר לרכיבי המולטי. בנוסף, בקשותיו של מאיר לקבל תוכנת פיתוח חוקית נדחו על-ידי אילן.
יב. החל מיוני 2013 חדלה אילון לשלם לכרמיסופט עבור עבודתה.
יג. מאיר קבע פגישות עם אילן בשלהי שנת 2013, תחילת שנת 2014 על מנת להציג בפניו את עבודתו, אולם אילן לא הופיע וכשהופיע היה קצר רוח ולא היה פנוי.
יד. אילון לא הוכיחה אובדן הכנסות.
טו. אילון לא הוכיחה הפסד שעות עבודה.
העדויות
17. מטעם אילון הוגשו תצהיריהם של אילן (ת/1), איתן (ת/2), אלכס (ת/3), איגור (ת/4) ואדואר (ת/5).
כרמיסופט זימנה את זהר למתן עדות. כן הוגשו מטעם כרמיסופט תצהיריהם של מאיר (נ/1) וחניתה (נ/2).
אציין כעת, כי זהר סיים עבודתו בכרמיסופט, ואינו בעל עניין אשר יושפע באופן כלשהו מתוצאות ההליך. למרות שאינו עובד כרמיסופט היה זוהר מעורב בפרויקט משלב הצעת המחיר ועד שלהי שלב האפיון. ועוד, נציגי אילון היו מרוצים מעבודתו של זהר, ואף הציעו לו בשנת 2014 לעבוד באילון, הצעה אותה דחה (עדות זהר, ע' 46, ש' 18-21; ע' 53, ש' 27-30). באשר לשביעות רצון אילון מזהר ראו עדותו של איתן – "הוא איש מקצוע עם הרבה ניסיון, בוגר, יציב. יש לי רק מילים טובות להגיד עליו" (פרוטוקול עמ' 30 ש' 17). אף אני מצאתי את עדותו של זהר מהימנה, וכי יש בה לשפוך אור על השאלות השנויות במחלוקת, והכל כפי שיובא להלן -
דיון והכרעה
ההסכם ופרשנותו
18. ביום 28.6.2012 שלחה חניתה לאילן הצעת מחיר (נספח 11 לתצהיר חניתה). במייל מיום 24.7.2012 הודיע אילן לחניתה כי אילון תסכים להתקשר עם כרמיסופט אם תפחית את התמורה החוזית מ-195,000 ₪ ל-130,000 ₪ ואת משך ההסכם מ-26 ל-16 שבועות. ביום 25.7.2012 שלחה חניתה לאילן את הצעת המחיר המתוקנת (נספח 13 לתצהירה). ביום 5.9.2012 חתם אילן על הצעת המחיר המתוקנת והחזירה לחניתה. על הצעת המחיר המתוקנת, הוסיף אילן בכתב ידו שינויים נוספים (אחריות ל-6 חודשים, תנאי תשלום ושמירת סודיות). חניתה אישרה את ההוספות והשינויים אשר ביצע אילן על גבי הצעת המחיר, וחתמה עליה ביום 5.9.2012.
מכאן כי הצדדים התקשרו בקשר חוזי מחייב, אשר כלל הצעה (של כרמיסופט) וקיבול (של אילון), וכי יש לבחון את התנהלות הצדדים בהתאם להסכם זה ופרשנותו (ראו סעיפים 1 ו-23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים").
19. ההסכם אשר נחתם בין הצדדים, מעגן את התחייבותה של כרמיסופט לבצע את השלבים המפורטים בהסכם במסגרת הזמנים הקבועה בו, מחד גיסא, ואת התחייבותה של אילון לשלם לכרמיסופט את התשלום המוסכם בהתאם לסיום השלבים האמורים, מאידך גיסא.
בנוסף, ועל אף שהדברים לא כתובים עלי דף, אני סבורה כי ההסכם כולל חיובים נוספים של אילון (מעבר לתשלום על פי שלבי ההתקדמות), אשר לא מצאו עיגון בהסכם, בין אם משום יחסי האמון ששררו בין הצדדים אותה עת, בין אם משום הנחה כי הדברים ברורים מאליהם ובין אם מכל סיבה אחרת. חיובים אלה נובעים מתכליתו של ההסכם, פיתוח מערכת המשלבת חומרה ותוכנה, כאשר החומרה מפותחת על-ידי אילון והתוכנה על-ידי כרמיסופט. פיתוח החומרה והתוכנה, בנסיבות פרויקט זה, שלובים זה בזה, ולפיכך אף חיובי הצדדים שלובים זה בזה. חיובים אלה כוללים, בין השאר, הספקת תשתית נאותה לכרמיסופט על מנת שזו תוכל לפתח את האפליקציה. תשתית זו כוללת, בין השאר, את "ארגז הכלים" הנדרש לשם פיתוח התוכנה (לרבות הספקת רכיבי החומרה הנדרשים לפיתוח ובמועד בו הם נדרשים לפיתוח, תוכנת פיתוח ועוד). עוד כוללים חיובי אילון, נוכח היות הפרויקט משותף לה ולכרמיסופט, שיתוף פעולה מלא והתייחסות לבעיות העולות בזמן אמת. ההסכם אמנם אינו מתייחס לחיוביה של אילון בפיתוח המערכת ובתלות בין קיום חיוביה לבין קיום חיוביה של כרמיסופט, אולם אלה נובעים מתכליתו של ההסכם כמו גם מהוראות סעיף 39 לחוק החוזים - החובה לקיים הסכם בתום לב וביושר. חיובים אלה אף מתיישבים עם התנהגותם של הצדדים בפועל בעת קיום ההסכם.
20. אכן, ההסכם אשר נחתם בין הצדדים שותק בכל הנוגע לחיוביה של אילון מעבר לחיוב הכספי. אולם גם במקרים בהם שותק ההסכם, ניתן, במקרים המתאימים, להשלים את הוראותיו מכוח פרשנות תכליתית של ההסכם. פרשנות זו נגזרת מאומד דעת הצדדים, אשר נלמדת מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו (ראו סעיפים 25-26 לחוק החוזים; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נגד אפרופים, פ"ד מט(2) 265, 299-312). לעניין קביעתי כי ברור היה לשני הצדדים כי מדובר במערכת הכוללת שילוב של חומרה ותוכנה ראו מייל ששלח אילן למאיר ביום 20.10.2013 ובו טען כי מאיר היה אמור להיות באילון בכל שלב האינטגרציה כפי שסוכם "לא לבוא מתי שבא לך, לנסות להפיל עלינו את הסיבה לבעיות וללכת. בכל שלב כזה ישנן בעיות שיכולות להיות מסיבה זו (שלנו) או אחרת (שלך) ובדרך כלל זה שילוב של כמה סיבות", או מייל המשך מיום 21.10.2013, בו אמר למאיר: "אי אפשר לטפל בבעיות בשלט רחוק מאחר ומטבען הן משולבות בחומרה ותכנה יחד". ה"שלנו" בו מדובר אינו אלא חיובה של אילון לדאוג לפיתוח החומרה. לעניין זה יפה גם עדותו של אלכס כשנשאל על ההבדל בין המערכת לבין המוצר שפותח בסופו של דבר: "המוצר הראשון זה כל החומרה שלנו, המוצר השני הוא טאבלט, טלפון סטנדרטי. התחילו לפתח את המוצר השני כאשר היה ברור שהמוצר הראשון לא יהיה מוכן. ש. זה לא אותו מוצר, נכון? ת. זה מוצר שונה. בראשון זה היה חומרה שלנו ובשני זה מתלבש על טאבלט או טלפון" (ע' 34, ש' 12-15).
21. קביעתי כי ההסכם כולל חיובים מותנים נגזרת ממהות הפרויקט: פיתוח מכשיר מולטי חדש. לשם פיתוח המכשיר יש להקים את החומרה, עניין שהיה בשליטתה המלאה של אילון, יש לפתח את התוכנה, עניין לשמו נשכרה כרמיסופט, ולשלב ביניהם. השילוב בין החומרה לתוכנה מחייב שיתוף פעולה. מאחר והמכשיר לא נבנה בטרם התקשרה אילון עם כרמיסופט, ולמעשה, כעולה מהראיות שהובאו בפניי, אילון אף טרם החליטה על מאפיינים טכניים מרכזיים הנוגעים לפעילותו (כגון מעבד), שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים היה רלבנטי לכל אורך חיי הפרויקט, מתחילתו, ואינו מיוחד לשלב האינטגרציה. שיתוף פעולה זה חייב לעמוד בסטנדרטים אובייקטיביים של תום לב, כנדרש על פי חוק החוזים.
22. לעניין פרשנות ההסכם מקובלת עליי עדותה של חניתה כי התקשרה עם אילון בהסכם מתוך אמון מלא בשיתוף הפעולה שתקבל כרמיסופט מאילון, אמון שהיה מבוסס על מצגים שהוצגו על-ידי נציגי אילון כי ימציאו לכרמיסופט את חומרי הפיתוח של המערכת הקיימת של המולטי וישתפו עמם פעולה בהליך פיתוח המערכת. מנגד, אילון אינה צד תמים ואיני סבורה כי הבינו את ההסכם בשונה מהאופן בו הבינה אותו כרמיסופט. אילון ידעה כי כרמיסופט הנה חברה לפיתוח תוכנה בלבד. במהלך חיי הפרויקט ולמעשה גם במסגרת תביעתה לא טענה אילון כי היה על כרמיסופט לפתח את המערכת (הגם שטענה כי היה על כרמיסופט לרכוש את ארגז הכלים הנדרש לצורך פיתוח התוכנה). אילון פיתחה את המולטי הקודם וכעולה מעדות נציגי אילון אף יכלה לפתח את המולטי החדש על-ידי עובדיה (איגור ואלכס), אולם ביקשה לקצר את זמן הפיתוח. אשר על כן, לאילון היה את הידע והניסיון להבין מה כרוך בפרויקט ומהן המטלות שיהיה עליה לבצע על מנת שיצלח – לא פחות מכרמיסופט. לעניין זה אני מפנה לעדות מאיר:
"... זה כי אתה לא מתעסק בתוכנה. אבל התובעת כן מתעסקת בתוכנה במשך שנים וזה לא המכשיר הראשון שהם בונים, והראיה התובעת ניסו במשך תקופה לדאוג לנו לרישיון כי הם הבינו שזה באחריותם" (ע' 58, ש' 11-13)
23. אני מקבלת את עדותה של חניתה כי הצעת המחיר נכתבה נוכח אמון מלא באילון, בשיתוף הפעולה לו תזכה כרמיסופט מנציגיה ולאחר שהוצג לה מצג כי מדובר בשדרוג מערכת קיימת וכי ניתן יהיה להסתמך על הקוד הקיים. לעניין זה ראו עדותה של חניתה:
"ידעתי בגדול מה המוצר, הראו לנו מוצר קיים, אמרו לנו 'אנחנו רק עושים שדרוג של המוצר הקיים, ניתן לכם את כל מה שאתם צריכים, את קוד המוצר הקיים, אנחנו עושים את המכניקה, האלקטרוניקה. אתם רק צריכים לכתוב את הקוד, ... היה מדובר על שדרוג מערכת. כששלחתי את הצעת המחיר כתבתי שאנחנו מבססים את זה שכל הפיתוח יהיה בנתבעת והפגישות והאינטגרציה יהיו באתר הלקוח וההצעה מבוססת על כך שנקבל מאילון את כל הנתונים הנדרשים מהמוצר הקיים" (ע' 67, ש' 34 – ע' 68, ש' 6; ע' 69, ש' 10-15 לעניין זה ראו גם עדותו של מאיר לבל בעמ' 66, ש' 23-24).
דברים אלה מתיישבים עם דברים שכתבה חניתה בזמן אמת לאילן ביום 25.7.2012, מיד עם החתימה על הצעת המחיר, ולפיהם כרמיסופט:
"... בונים על שיתוף פעולה מלא עם הצוות של אילון הנדסה ולקבל את כל מה שאפשר מהמוצר הקיים על מנת לממש את המוצר החדש". ((נספח 13 לתצהיר חניתה, נספח ב' לתצהיר אילן).
חניתה אף הסבירה בעדותה מדוע לא התייחסה לחיובי אילון במסגרת הצעת המחיר שלה:
"התבקשנו לכתוב תוכנה למכשיר שאילון בודקים לו את הפלסטיקה, האלקטרוניקה. אנחנו חברה לפיתוח תוכנה, התבקשנו לפתח תוכנה למכשיר שאילון מפתחים ומייצרים. כשהם פנו אלינו, הם דיברו על מעבד מסוים, תוך כדי כתיבת האפיון המעבד התחלף. אני לא כתבתי בהצעת המחיר מחיר ללוח זמני (אבליואציה), וגם לא ידעתי איזה מעבד הם ירצו, באיזה תצורה, אני לא מתעסקת באיך המכשיר יהיה. נותנים לי מכשיר ואני כותבת לו תוכנה, זה התפקיד שלי. גם לא תמחרתי את התוכנה ... לא תמחרתי את המעבד ואת הכרטיס הזמני, כי זה לא התפקיד שלי, גם לא את התוכנה לפיתוח על המעבד ולא את הקופסאות ושום דבר שקשור לחומרה ולקושחה של החומרה. אני רק פיתחתי את התוכנה שמתלבשת על המכשיר שאילון יבנו לנו. אילון פיתחו מוצר, הם החליטו ... אנחנו רק תמחרנו את התוכנה שאנחנו מפתחים עבור המוצר של אילון, לא תמחרנו שום דבר אחר. כתוב במפורש בהצעת המחרי מה אנחנו נותנים.
לשאלת בית המשפט, הכי טוב היה אם קודם היו מפתחים את המוצר ורק לאחר מכן היינו מפתחים את התוכנה, אבל התחלנו את הפרויקט בידיעה .... הם אמרו לנו שהם יודעים הכל ונקבל כל מה שאנחנו צריכים. בפועל, רק 4 חודשים ויומיים אחרי התנעת הפרוייקט קיבלנו את הכרטיס הזמני שעליו צריך לפתח את התוכנה ואחרי 8 חודשים את הכרטיס הסופי" (ע' 69, ש' 10-27)
"הצעת המחיר שלנו התייחסה אך ורק לאפיון תוכנה, חד משמעית" (ע' 69, ש' 29)
24. הבאתי בחשבון כי יש לנהוג זהירות מיוחדת מקום בו אין התייחסות ישירה בהסכם לחיובים מותנים והקביעה בדבר קיומם מבוססת על עדויות חיצוניות להסכם, שכן "בחינה בלתי זהירה עלולה להביא ליציקת תוכן חדש ומהות אחרת לחוזה, אשר אליו לא התכוונו מנסחיו" (ראו לעניין זה ע"א 765/82 משה אלתר נגד יחזקאל אלעני, פ"ד לח(2) 701, 710 (להלן: "פסק הדין בעניין אלתר"). אולם לאחר ששמעתי את העדויות לפניי, לאחר שבחנתי את מבנה החוזה וכוונת הצדדים כפי שהיא מתפרשת מתוך הנסיבות האופפות את החוזה, ולאחר שבחנתי את התנהלות הצדדים במהלך תקופת ההסכם, השתכנעתי כי הצדדים הבינו את ההסכם כבעל חיובים מותנים, ואין המדובר "בכוונה נסתרת של בעל דין שקיננה בלבו והוסתרה מרעהו ולא באה לידי ביטוי בחוזה" (פסק הדין בעניין אלתר, בעמ' 709).
25. בפסק הדין בעניין אלתר, הסביר כב' הנשיא א' ברק (כתארו אז), את משמעותם של החיובים המותנים, בזו הלשון –
"כאשר בחיובים מותנים מדובר, תלויה חבותו של אחד הצדדים לחוזה בכך, שיקויים התנאי, בו הותלתה התגבשותו של החיוב של הצד השני (סעיף 43(א) חלופה שנייה, לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). תנאי, כאמור, יכול להיות מעשהו של הצד השני לחוזה, ויכול להיות מעשהו של צד שלישי. למשל, על-מנת שתשתכלל חבותו של פלוני לקיים את החיוב החוזי המוטל עליו, צריך הנושה לקיים תחילה את החיוב שהוא נטל על עצמו. היה ולא מילא אחר חיובו, בו הותנה חיובו של פלוני, פטור פלוני מקיומו של אותו חיוב המוטל עליו: חבותו של קונה בחוזה הספקה אינה משתכללת כל עוד לא קיבל את הסחורה המבוקשת; וזאת, כל עוד לא הוסכם אחרת בחוזה המסוים, צבעי, שהתחייב לצבוע את מכוניתו של אלמוני בצבעים שיביא לו הלה, ברור, כי עד שלא נמסרו הצבעים לידיו חבותו אינה מתגבשת, כי אחריותו החוזית אינה קמה.
במובן מסוים החיובים השלובים אינם אלא סוג של חיובים מותנים, אך בשל אופיים המקביל והשלוב, יש תמיד הדדיות המעוגנת בתנאים שמילויים הוא בגדר חיוב של הצדדים לחוזה. הווה אומר, החיובים ההדדיים קיימים ותקפים, וההתנאה אינה מופנית להשתכללותו של חיוב, אלא השפעתה אך על חובת הדדיות בביצוע החיובים".
26. בענייננו, לא יכול להיות חולק כי כרמיסופט לא יכלה לפתח את התוכנה ללא נתונים טכניים של המערכת / כרטיס זמני / כרטיס סופי / תוכנת פיתוח / שיתוף פעולה של אנשי החומרה באילון בכל הנוגע לאיתור באגים ותקלות. אכן, רצוי היה כי לפחות הנתונים הטכניים של המערכת יפורטו במסגרת ההסכם או בנספח לו, ודומה כי היעדרם גרם לתקלות רבות ובסופו של דבר הביא לסכסוך המשפטי הנדון בתיק זה. לעניין הפרטים החסרים העיד מאיר:
"ש. ... מה הנתבעת הייתה צריכה לכתוב כדי שזה יהיה ברור?
ת. חסר נספח טכני.
ש. תפרט מה היה צריך להיות בנספח הטכני?
ת. למשל מה הדרישה לאורך חיי הסוללה, כי אני שנה וחצי אני עובד על ניסיון לגרום לכך שהסוללה תחזיק יותר זמן. חסר מה התדרים שעובד, איזה זכרונות, חסר נספח טכני שאומר מה המכשיר הזה עושה.
ש. לדעתך זה אמור להיות בתוך החוזה או בנספח הטכני?
ת. אני מכיר חוזים אחרים של בתי תוכנה אחרים ובהם זה נכלל. חייב להיות כלול, צריך לדעת מה נותנים." (ע' 57, ש' 29 – ע' 58, ש' 3)
...
"עוד דבר שחסר מי אחראי לתת את כלי העבודה בפרויקט. בגלל זה הלכנו לפי הכלל איך שזה קורה בדרך כלל. הכלל הוא שהמזמין אחראי לספק את כל הכלים לעבודה אלא אם כן כתוב אחרת" (ע' 58, ש' 5-7)
אולם אין בכך בלבד שהדברים לא נכתבו בכדי לייתר את קיומם, ובלבד שחיובים אלה מתיישבים עם תכליתו הברורה של ההסכם ועם התנהגות הצדדים במהלכו. על כן אני קובעת כי החיובים בהם התחייבו הצדדים זה לזה, הינם חיובים שלובים המותנים זה בזה, כאמור בסעיף 43(א) לחוק החוזים, במובן זה שללא קיום חיוביה של אילון, לא יכולה כרמיסופט לבצע את חיוביה.
27. לעניין ההבחנה בין התנהלות הפרויקט, לו עמדה אילון בחיוביה, לבין הפרויקט, כפי שהתנהל בפועל, די להפנות לעדותו של אילן ביחס למכשיר החדש שפיתחה אילון לאחר שגנזה את הפרויקט:
"ש. כמה זמן עבדה החברה שלאחר מכן פיתחה את המוצר?
ת. התחלנו אתם ב-2/15. בתערוכה של אפריל כבר היה לי אב טיפוס שהראיתי בתערוכה וביולי כבר התחלנו למכור אותם.
...
ש. כמה אנשים הוקצו מהחברה?
ת. שני אנשים בגלל שאנחנו מפתחים גם לאנדרואיד וגם למק.
ש. הם ישבו אצלכם?
ת. לא, הם באו לפגישות.
ש. כמה פגישות?
ת. כמה שהיה צריך, אף אחד לא התחשבן על זה.
ש. גם אתם ישבתם מאות שעות?
ת. הרבה פחות.
ש. איך זה יכול להיות?
ת. כי אנחנו פיתחנו את המכשיר החדש והם פיתחו רק את האפליקציה. יש לנו יכולות פיתוח, פנינו אליהם כדי לחסוך זמן. הערכת הזמנים שאלכס נתן לנו לפני שנקשרנו עם הנתבעת הייתה 6 חודשים.
ש. כמה זמן לקח לכם לפתח את זה?
ת. אחרי שישבנו אתם והיה לנו אב טיפוס, עבדו על זה אלכס, איגור וגם אני וזה לקח כחודשיים."
ומכאן לשאלה, היא השאלה המרכזית בתיק זה, האם הפרה כרמיסופט את חיוביה החוזיים? שאלה זו תיבחן בשים לב לקיום חיוביה של אילון, כפי שהגדרתי אותם לעיל.
28. ראשית אציין כי עצם הימשכותו של הפרויקט מעבר ללוחות הזמנים אשר סוכמו בין הצדדים אינו מעיד, לכשעצמו, על הפרת ההסכם על-ידי כרמיסופט. מסקנה זו נובעת מקביעתי כי ההסכם כולל חיובים מותנים והצורך לבחון האם עמדו הצדדים בחיוביהם בכל שלב ושלב. מסקנה זו אף נובעת מכך שאף צד לא ביטל את ההסכם, עד קרוב לשנתיים לאחר תחילתו. במהלך תקופת ההסכם התנהלו חילופי דברים והוחלפו האשמות הדדיות בין הצדדים, אולם הובעה כל העת נכונות להמשיך ונקבעו תנאים להמשך שיתוף הפעולה – עד למשא ומתן הסופי במסגרתו לא הגיעו הצדדים להסכמות בשלהי שנת 2014.
29. אכן, במהלך חייו של ההסכם, כשנתיים, נכרתו בין הצדדים מעת לעת מעין "מיקרו הסכמים", המשנים את הוראות ההסכם הראשוני, עד לשלב בו לא הגיעו עוד הצדדים להסכמה ביחס לאופן המשך קיומו של הפרויקט. למרות החריגה מלוח הזמנים המקורי עליו הוסכם בחרו הצדדים לקיים את ההסכם, ולא לבטלו, כאשר לוחות הזמנים אשר סוכמו בין הצדדים בהסכם השתנו והוארכו בהסכמת הצדדים, כך שמשלב מסוים כבר לא הייתה כל משמעות ללוחות הזמנים הקבועים בהסכם.
להלן אבחן את שלבי ההסכם -
שלב האפיון
30. השלב הראשוני בביצוע ההסכם, הינו "כתיבת אפיון". לצורך הבנת הנושא יוסבר כי אפיון הינו שלב ראשוני להקמת מערכת או תכנה, ובו מאגדים את כלל הדרישות לגבי המערכת / התכנה אשר מעוניינים להפעיל, היכולות אשר מעוניינים להקנות למערכת / תכנה זו, והאופן בו יבוצעו פעולותיה של המערכת / התכנה. למעשה, המדובר במפרט של התוכנה או המערכת. בעדותה הגדירה חניתה את ההבדלים בין אפיון תוכנה לבין אפיון מערכת:
"אפיון מערכת מתייחס לממה המערכת תהיה מורכבת: פלסטיקה, ברזלים, מקשים, מסך, כמה מעבדים, איזה מעבדים, מה התהליך שרוצים שהמכשיר יעשה ... אפילו לתאר את תהליך העבודה עם המכשיר במילים, כדי שאני אבין כיצד לכתוב את התכנה" (פרוטוקול עמ' 70 ש' 1-6).
כך גם זוהר:
"כשאתה עושה מערכת כזאת, השיווק מביא דרישות כי בכל חברה הוא זה שיודע מה השוק רוצה. על סמך הדרישות נכתב מסמך אפיון מערכת ולאחר מכן נכתב מסמך אפיון תוכנה המס(ת)מך על מסמך אפיון המערכת" (פרוטוקול עמ' 48 ש' 27-29).
31. טוענת כרמיסופט כי בין הצדדים סוכם כי תחל באפיון התכנה, אולם בפועל עקב אי מוכנותה של אילון, על מנת לקדם את הפרויקט ומתוך רצונה הטוב של כרמיסופט, נאלצה להתחיל בשלב אפיון המערכת (שלב מקדמי לאפיון התכנה). מנגד, טוענת אילון כי הסיכום בין הצדדים הינו כי כרמיסופט תחל באפיון המערכת, והראיה לכך היא כי כרמיסופט ביצעה בפועל עבודה זו.
הסכם ההתקשרות בין הצדדים מגדיר את השלב הראשון כ- "אפיון", ללא שהוברר אופיו של האפיון הנדרש. עוד, פרק הזמן לשלב האפיון כפי שהוגדר בהסכם הינו שבועיים.
32. מילותיו של ההסכם אינן מפורשות בעניין זה, ועל כן יש ליתן פרשנות להסכם, על פי כללי הפרשנות המעוגנים בסעיפים 25 ו-26 לחוק החוזים. מבחינת ההתכתבויות בין הצדדים ושקילת הראיות ששמעתי עולה כי השלב הראשוני אליו התייחס ההסכם הינו שלב אפיון התכנה.
כך עולה מעדותו של זהר:
"נשכרתי מטעם הנתבעת לכתוב את התוכנה של מכשיר המולטי ולכתוב מפרט אפיון תוכנה למערכת המולטי. בסופו של דבר, מה שקרה שכתבתי מסמך אפיון מערכת ולא מסמך אפיון תוכנה, שזה מה שמלכתחילה התבקשתי לעשות. קיבלתי תשלום קבוע של 7,000 ₪ על כתיבת מסמך אפיון התוכנה. מה שכתבתי זה בכלל לא מה שהנתבעת שכרה אותי לעשות כי התובעת חשבה שזה מה שצריך לעשות. יש אימייל ששלחה חניתה לאילן מתאריך 4.9.2012 ... במסמך הזה יש רשימת הדרישות שהעברתי לחניתה וביקשתי שתעביר לאילון לקבל אותם לפני שאני מתחיל בעבודה שלי..." (פרוטוקול עמ' 42 ש' 6-13).
...
"לשאלת בית המשפט, מה שכתוב כאן [במסמך שהכין זוהר ושלחה חניתה לאילן ביום 4.9.2012 – ס.מ.] זה דרישות מקדימות שביקשתי מאילון לקבל כדי לערוך את מסמך אפיון התוכנה. בכלל שהמסמכים האלה לא היו כתבתי מסמך אפיון מערכת ולא מסמך אפיון תוכנה כמו שהייתי צריך" (פרוטוקול עמ' 42 ש' 15-17).
33. תמיכה לעדותו של זהר מצאתי בהתכתבויות דואר אלקטרוני אשר נערכו בין חניתה לאילן עובר לחתימה על ההסכם. כך ביום 4.9.2012 פנתה חניתה לאילן בבקשה להמצאת הפרטים הדרושים להכנת אפיון (צורף כנספח 2 לתצהיר חניתה (נ/2)) כותרתו של המסמך הינו –"Technical issues needed to prepare SRS". המונח SRS הינו ראשי תיבות ל- software requirement specification. כלומר המדובר ברשימת דרישות הנוגעות לאפיון התכנה. הדעת נותנת כי אילו הבינו הצדדים את ההסכם ככזה המחייב את כרמיסופט להתחיל באפיון המערכת, הייתה אילון מגיבה בתמיהה לרשימת דרישות אלה, אשר הגיעו בטרם נכרת ההסכם.
34. משלא קיבל תשובה לפנייתו שב זוהר ופנה לחניתה במייל מיום 11.9.2012 ובו הפרטים הדרושים לו לשם אפיון התוכנה כדלקמן: תצורת כל המסכים במערכת; כל הכפתורים – ושימושם; זרימה של המערכת – כלומר מה עושה כל כפתור במערכת; מבנה הלוג ומבנה כל רשומה; הודעות שגיאה אם יש; הודעות שעוברות בין המערכת למחשב; מסך קונפיגורציה בפירוט האפשרי (נספח 16 לתצהיר חניתה). גם דרישות אלו נוגעות לאפיון תוכנה. בו ביום (11.9.2012) שלחה חניתה מייל נוסף לאילן, ובו ביקשה כי אילון תמציא את הפרטים הדרושים לצורך הכנת המפרט לתוכנה, בהתאם לפירוט שערך זוהר (המייל צורף כנספח 2 לתצהיר חניתה).
המסמכים המבוקשים לא הומצאו, ולכן נאלץ זוהר – לדבריו, מטעמי מוניטין ואמינות - לכתוב מסמך אפיון מערכת אשר תהווה את הבסיס לאפיון התכנה, ולא להתחיל משלב אפיון התוכנה (כדבריו, ע' 42, ש' 16-17). במאמר מוסגר אציין יש לתמוה על אי העברת הנתונים המבוקשים, אשר חזקה כי היו בידי אילון. דברים אלה מקבלים חיזוק מעדותו של אלכס לפיה "אני למשל עשיתי פרויקט שעובד, אני מתכוון למכשיר המולטי הישן. ההבדל בין הפרויקט שלי ושלו הוא מעבד אחר, אבל אותו אלגוריתם כמעט" (ע' 37, ש' 14-16). אם מדובר ב"אותו אלגוריתם כמעט", לא ברור מדוע לא העבירה אילון לזהר את הנתונים שביקש, אלא אם היו הדברים בהתאם לעדות זהר, ונציגי אילון טרם החליטו מהי המערכת שהם רוצים.
35. אני מקבלת גם את עדותה של חניתה, לפיה הצעת המחיר התייחסה רק לאפיון התכנה (עמ' 69, ש' 28), וכי היה ברור לצדדים כי הצעת המחיר נוגעת לשלב זה בלבד. למסקנה כי ההסכם מתייחס לאפיון תכנה בלבד, ניתן להגיע גם מהתקופה שקצבה כרמיסופט לשלב זה בהצעת המחיר שכתבה, כעולה מעדותו של זהר (אשר סייע לחניתה בהכנת הצעת המחיר, ע' 68, ש' 14-20):
"ש. אמרת קודם שלאפיון מערכת ולאפיון תכנה לא מספיק שבועיים.
ת. לאפיון תכנה מספיק שבועיים.
ש. כמה זמן צריך לאפיון חומרה?
ת. באזור החודשיים, אם אתה משקיע את כל המשאבים.
ש. בסביבות 8-9 שבועות?
ת. כן.
ש. אתה עבדת 7 שבועות נטו על האפיון הזה?
ת. כן." (ע' 42, ש' 22-25; ע' 54 ש' 28-35; עמ' 55 ש' 1-2).
מאחר ואילון עצמה מעסיקה מתכנתים, ואף לשיטתה יכלה לבצע את האפיון בעצמה, חזקה כי אילון מכירה את לוחות הזמנים לשלבי האפיון, והבינה או הייתה צריכה להבין בעת שחתמה על ההסכם כי שלב האפיון אשר נמשך שבועיים, אינו יכול לכלול את אפיון המערכת, מה עוד שאילון טרם החליטה על פרטים טכניים מרכזיים הנוגעים להפעלתה.
36. כאמור, אילון אינה צד חסר ידע או ניסיון וחזקה כי הבינה את משמעות השלבים בהצעת המחיר. אף לו לא הבינה אילון כי כרמיסופט הציעה לבצע אפיון תוכנה בלבד, הרי המייל מיום 4.9.2012 (שהתקבל קודם לחתימה על ההסכם ביום 5.9.2012) העמיד אותה על טעותה. גם לעניין זה יפה עדותו של זהר:
"מסמך אפיון התוכנה מתבסס על מסמך אפיון מערכת. סך הכל הנתבעת ביקשה דרישה לשלושת המסמכים הללו שהם למעשה מסמכי אפיון המערכת, אף פעם לא קיבלתי תשובה שאין להם את המסמכים. לא אני ולא חניתה קיבלנו תשובה שאין את המסמכים האלה. אני חושב שהיה צריך להרים דגל ולהגיד שאין את המסמכים האלה (הכוונה למסמכים אליהם הפניתי במייל של חניתה מ-4.9.2012). אני חושב שברגע שהם קיבלו את המייל של חניתה, הם היו צריכים להגיד שאין להם את המסמכים שהיא ביקשה בסעיפים 3-5." (ע' 49, ש' 3-9)
37. מסקנתי היא כי אילון ניצלה את רצונה הטוב של כרמיסופט וניסיונה להשביע את רצונה של אילון (כעולה מעדות חניתה: "ראיתי את זה בתור פתח להתקשרות ארוכת טווח עם אילון כי בכל פרויקט עושים משהו ותמיד יש שינויים, תוספות והמשך, אין פרויקט שעושים וזה נגמר" ע' 69, ש' 5-7) ורצונה לבסס את מעמדה כחברה חדשה בשוק, על מנת לבצע אפיון מערכת בסיוע זהר. בכך אין פסול, שהרי כרמיסופט רשאית הייתה לבטל את ההסכם כבר בשלב זה ובחרה שלא לעשות כן. ואולם, הטענה כי כרמיסופט הפרה את ההסכם בכך ששלב האפיון ארך ארבעה חודשים (כנדרש לאפיון מערכת) במקום שבועיים (כפי שהוקצב לאפיון תוכנה) לוקה בחוסר תום לב ודינה דחייה.
38. מהתנהלותו של זהר ניתן ללמוד כי עשה כל שנדרש לעשות על מנת לקדם את אפיון התכנה. כך, מעדותו של זהר עולה כי ביום 19.9.2012 הגיע לפגישה במשרדי אילון, ובפועל החל לעבוד על האפיון למחרת, ביום 20.9.2012 (ראה פרוטוקול עמ' 42 ש' 33-34). זהר העביר לאילן מסמך ראשוני של מפרט המערכת ביום 9.10.2012. ביום 28.10.2012 הועברה גרסה שלישית, ביום 28.11.2012 הועברה גרסה רביעית, ביום 29.11.2012 הועברה הגרסה הרביעית עם שינויים רבים. ביום 16.12.2012 הועברה גרסה שישית ואחרונה של האפיון (ר' נספח 22 לתצהיר חניתה. הערות אילון מיום 8.10.2012, מיום 9.10.2012 ומיום 17.12.2012 צורפו כנספח ג' לתצהירו של אילן). בסה"כ הועברו על-ידי זהר 6 גרסאות אפיון אשר שונו חדשות לבקרים, לבקשת אילון.
39. מקובלת עליי עדותו של זהר, לפיה התמשכות שלב האפיון לארבעה חודשים, העיכובים והגרסאות המרובות – כל אלה נבעו מהתנהלות אילון, היעדר היערכותה המוקדמת לביצוע חלקה בפרויקט ולמידת הנושא תוך כדי פיתוח. בנוסף, נוכח העובדה כי אילון לא גיבשה את דרישותיה מהמכשיר עובר לתחילת הפרויקט, נדרשה כרמיסופט לבצע שינויים רבים במהלך האפיון. כך מעדותו של זהר -
"ש. מה התובנה שלך לגבי אופן ההתנהלות הזאת שאתה אומר שזה לא הגיוני. מדוע זה קרה?
ת. זה קרה כי כמו שציינתי, אילון באו לא מוכנים לכל הפרויקט הזה מבחינת הנדסת המערכת שלו, הם באו לא מוכנים, הם לא היו סגורים על עצמם. המערכת בתור מערכת הוגדרה תוך כדי תנועה, תוך כדי הישיבות ובשביל זה גם חלק לא מבוטל של זמן בוזבז על דיונים פנימיים שלהם על איך אמור להראות מאפיין מסוים של המערכת. לאורך כל התקופה שהייתי שם, ככה זה היה. במצב עניינים כזה אי אפשר לתת מסמך סופי, כל הזמן היו שינויים ותוספות". (פרוטוקול עמ' 44 ש' 28-34).
...
"היו שתי פגישות בשבוע, זאת אומרת סך הכל 14 מפגשים באילון. בפגישות נכחו אילן, איתן, איגור ואלכס, איש התוכנה. בממוצע כל פגישה ארכה 3.8 שעות נטו ... מספר השעות הפרונטליות שישבתי עם אנשי אילון הוא 53.2" . (פרוטוקול עמ' 43 ש' 10-14).
...
"... מעבר לזה, זמן לא מבוטל בוזבז על דיונים פנימיים של אילון בנוכחותי על דברים שהם היו צריכים לדעת מראש, בטח לא הייתי צריך להיות נוכח או לבזבז את זמני על הדברים האלה.
לשאלת בית המשפט האם אלה דברים שהם היו יכולים לעשות בלעדיך, משיב שבוודאי. הם יכלו לשבת, להבין מה המערכת צריכה לעשות ולאפיין אותה בלעדיי, זו מערכת שלהם, אני באתי לכתוב תכנה ולכתוב מסמך אפיון תוכנה". (פרוטוקול עמ' 43 ש' 21-29).
40. העיכובים בהשלמת האפיון נבעו גם מחוסר שיתוף פעולה מצד אילון, כך מעדותו של זהר -
"אני חוזר ואומר שאת המסמכים הראשוניים של אפיון המערכת שחניתה ביקשה במייל ... לא קיבלנו. ביקשתי מאילון את מסמכי האפיון במייל, שיעברו עליהם ויעירו הערות לפני שאני מגיע אליהם לפגישות, זה כמעט ברוב המוחלט של המקרים זה לא קרה ואז במהלך הפגישה הייתה מעין קריאה מודרכת. כשבמהלך הפגישות הערתי להם על זה והם אמרו שהם מעריכים את דעתי ורוצים לשמוע אותה ולכן נוכחתי בדיונים שלא הייתי צריך להיות נוכח בהם, דיונים שלהם". (פרוטוקול עמ' 46 ש' 27-32).
41. עוד למדה אני מההתכתבויות הפנימיות שהוחלפו בזמן אמת בין זהר לחניתה, כי הגורם לעיכובים אשר נוצרו בשלב זה הוא התנהלותם של נציגי אילון. כך, ביום 29.11.2012 כתב זהר דואר אלקטרוני לחניתה לו צירף את פירוט השעות שהשקיע עד אותו מועד בכתיבת אפיון המערכת. זהר הוסיף כי להערכתו יש להשקיע עוד כ-10-15 שעות להשלמת האפיון, לאחר שנציגי אילון יקראו את המפרט ויעירו הערותיהם (המייל צורף כנספח 15 לתצהיר חניתה).
42. ביום 3.12.2012 פנתה חניתה לזוהר בבקשה כי יסביר את הפער בין תמחור שלב האפיון (50 שעות) לבין השעות בפועל שהושקעו עד אותו מועד (100 שעות) (המייל צורף כנספח 14 לתצהיר חניתה).
תשובתו של זהר, מיום 3.12.2012, הייתה כדלקמן:
"ההסבר פשוט מאד, אילון הנדסה לא באו מוכנים (לא עשו שיעורי בית נדרשים) ולמעשה לא הייתה להם ראיה כוללת איך המערכת צריכה להראות ולעשות בפרט ממשק המשתמש. היה להם מושג כללי שהסתמך על המערכת הישנה שמכילה שורה אחת של טקסט. הם קיבלו מסמך ראשונה (בן 67 עמודים) ולהערכתי עיינו בו די בחטף וקיימו ישיבות רבות לעבור עליו. אמרתי להם שיעברו על המסמך בלעדי, יסכמו את השינויים שהם רוצים אבל הם התעקשו שאהיה נוכח בטענה שאני עוזר להם בהנדסת אנוש ונותן להם רעיונות טובים, מאד החמיא לי אבל זה אקסטרה ולא תפקידי. אני מניח שאין כל חדש בנ"ל כי 'התלוננתי' לכם על כך במשך התהליך, במספר פעמים מישיבה לישיבה הפכו החלטות קודמות על פיהן (שינוי מסמך)" (נספח 17 לתצהיר חניתה).
43. מדברים אלו עולה כי העבודה שבצע זהר במסגרת הפרויקט חרגה מזו עליה סוכם בין הצדדים, ולפיכך אף גבתה זמן רב, מעבר לזמן הנדרש לשלב אפיון התוכנה שתומחר ותוזמן במסגרת הצעת המחיר (ראו בעניין זה גם את ההתכתבות בין מר יוסי זטלמן, מנכ"ל כרמיסופט, לחניתה במייל מיום 4.12.2012, בו כתב כי לדעתו יש לקיים שיחה עם אילון, להבהיר לה כי העזרה שקיבלו מזוהר היא מעבר לאפיון לו התחייבה כרמיסופט וכי בפועל עזר לפתח את הנדסת המערכת, ולסיום "לקח לעתיד אפיון צריך להתבצע לפי שעות ולא במחיר סגור ואם לא אז להתעקש לא להשתתף בדיונים הפנימיים ללא תמורה הולמת" (המייל צורף כנספח 18 לתצהיר חניתה)). עוד עולה כי העיכוב בהשלמת השלב נבע, מעבר להגדרתו הלא נכונה במסגרת הצעת המחיר, מחוסר מוכנותם של נציגי אילון והיעדר היערכותם מראש לפיתוח המערכת, הגדרת מאפייניה ומיקוד דרישותיהם מנציגי כרמיסופט. נוכח העיכובים שנגרמו בשל התנהלות נציגי אילון ובשים לב לכך שהפרויקט הוחל משלב אפיון המערכת ולא שלב אפיון התוכנה, התארך שלב האפיון (ראה עדותו של זהר פרוטוקול עמ' 42 ש' 34-35; עמ' 43 ש' 1-2).
44. איני מקבלת את טענת אילן בתצהירו כי התקדמות האפיון נשלטה על-ידי התקדמותו של זהר והבנת החומר על ידו (סעיף 40 לתצהירו). טענה זו אינה נתמכת בראיות אובייקטיביות מזמן אמת ועומדת בסתירה לעדותם של זהר וחניתה, אשר הייתה מהימנה עליי ונתמכת בתכתובות דואר אלקטרוני מזמן אמת – בשונה מטענות אילון.
סופם של דברים הם כי זהר סיים עבודתו בפרויקט בסוף חודש דצמבר 2012, בטרם סיים את שלב אפיון התכנה, כאשר על פי עדותו נותרו מספר שעות מועט לסיום השלב (עמ' 45 ש' 19). במהלך חודש נובמבר 2012 החל מאיר לעבוד על פיתוח המערכת, תחילה במקביל לזהר ולאחר מכן המשיך לעבוד לבד.
45. חניתה הסבירה מדוע שחררה את זהר מתפקידו:
"זוהר במשך 4 חודשים כתב אפיון, מאיר במשך חודש וחצי כתב תוכנה ולא היה טעם להחזיק שני מהנדסים בזמן שהתובעת אומרת לנו שהם לא מסוגלים לעבוד במקביל. אני חשבתי שאני מכניסה את מאיר במקביל לזוהר כדי לסיים ב-4 חודשים ומאמצע דצמבר אילן הודיע לי שהוא לא יכול לעבוד במקביל. זוהר עזב ב-31.12. לשאלת בית המשפט האם נוכח טענת התובעת כי אינה יכולה לעבוד במקביל לא היה יותר נבון להשאיר את זוהר להשלים את האפיון לפני שמאיר מתחיל לעבוד על הפיתוח אני משיבה שהתובעת התייחסה לאפיון השישי כאפיון אחרון. אילן בן אדם מאד עסוק והכל ישק על פיו. כשאילן איננו אי אפשר לקבל משובים על כלום. לי היה ברור שאם אחרי 4 חודשים זוהר לא הצליח לגמור את האפיון מעבר לגרסה השישית, אין טעם להמשיך עם זה. מאיר הציע שיטת עבודה שהוא יביא להם גרסה והם יבדקו את זה על המכשיר שלהם וככה נתקדם" (ע' 74, ש' 29 – ע' 75, ש' 3)
46. אין חולק כי מאיר החל בשלב הפיתוח, עוד טרם הסתיים שלב האפיון, וזאת לאור העיכובים הרבים אשר נוצרו, ועל מנת לעמוד בלוחות הזמנים ככל שניתן. כעולה מעדותו-
"לשאלת בית המשפט אם ידעתי שהאפיון לא גמור, משיב שכן, התלוננתי על כך הרבה. כפי שהצהרתי, נכנסתי לסדרת פגישות עם הלקוח וניסיתי לקבל מהם עוד אינפורמציה טכנית לגבי האפיון. כל מה שעניין את הלקוח זה מה שכתוב באפיון הנוכחי. המסכים, איך הם נראים, מה הגודל, תוים, גופנים, לשאלותיי הטכניות על תקשורת, על בטריות, על תרשימי זרימה של פעולת המכשיר וכל זה, לא קיבלתי אפילו תשובה אחת עניינית או מעט יותר." (ע' ש' 16-20)
...
"אחרי שזוהר הפסיק לעבוד על הפרויקט, לקחתי את האחריות לידיי ומכיוון שאילון לא היו סגורים על הנתונים הטכניים ודברים השתנו משבוע לשבוע, אמרתי שאוסיף לאפיון נספח בסוף שכולל את כל התוספות והשינויים" (ע' 59, ש' 33-35; ע' 56 ש' 34-35; עמ' 57 ש' 1-4).
47. בהעדר מכשיר עליו יוכל מאיר לקדם את הפיתוח, פיתח מאיר סימולטור שמדמה את המכשיר ומציג את המסכים של האפליקציה. גרסה ראשונה של הסימולטור נשלחה ביום 2.12.2012 (נספח ד' לתצהיר אילן), שנייה ב-4.12.2012 ושלישית ב-9.12.2012 (נספח 19 לתצהיר חניתה). נציגי אילון לא הגיבו לסימולטור שנשלח אליהם. כשנשאל מדוע אינו מגיב לסימולציות ששלח לו מאיר, השיב אילן כי אינו מוכן לעבוד במקביל עם מאיר וזהר, אלא יש להמתין להערות על הגרסה השישית לאפיון (ראה עדותה של חניתה פרוטוקול עמ' 72 ש' 22-25, לעניין זה ראה גם התכתבות מיום 17.12.2012).
48. על אף שאילן ביקש להחזיר את הפרויקט לשלב האפיון, חניתה, אשר ביקשה לעמוד בזמנים הקצובים לפרויקט, פנתה לאילן בבקשה לאפשר את התקדמות עבודתם וזאת על מנת שיוכלו לעמוד בלוח הזמנים לו התחייבו. חניתה ציינה כי מאיר בנה את הפלטפורמה לבניית המסכים, ואין מקום לעכב את התהליך. אילן דחה בקשתה של חניתה לקדם את הפרויקט, והתחייב להעביר את הערותיו לגרסה השישית לזהר (נספחים 20-21 לתצהיר חניתה).
49. במקביל, לא אישר אילן לתשלום את החשבוניות ששלחה אליו חניתה בגין עבודה שבוצעה בחודש נובמבר (פיתוח ה-GUI). לדבריו, לא אישר את התשלום שכן לא אישר את המשך הפיתוח במקביל לאפיון, שלא הסתיים (התכתבות מיום 26.12.12).
בתגובה פנתה חניתה לאילן במייל מיום 26.12.2012 (נספח 21 לתצהיר חניתה) כדלקמן:
"לפני שלושה חודשים אושרה ההזמנה שלכם לפרויקט וזהר התחיל לעבוד.
לפני 5 שבועות ישבת אתנו (כולל מאיר) ודרשתם בפגישה שבעוד חודשיים (מהפגישה) האפליקציה וה-BSP יהיו מוכנים לאינטגרציה עם הכרטיס החדש שלכם.
מאיר נכנס לפרויקט במטרה לסיים בהקדם את האפליקציה והגויי.
מאיר שלח ועדכן אתכם בהתקדמות במשך החודש האחרון.
בלתי אפשרי לעמוד בלו"ז שלכם בלי להתחיל לעבוד.
קיבלנו מכם את החומרה וכל מה שנדרש להתחיל לעבוד – והתנענו!
בנינו את ה-GUI והאפליקציה כתוכנה בפני עצמה מאחר וצפינו שינויים עד שתאשר את המפרט, ושוב כשנעשה אינטגרציה על הכרטיס האמתי.
חייבנו בנובמבר רק על רבע מהסכום של שני הסעיפים האלה.
אנחנו בשלב הסופי של מימוש של הגויי והאפליקציה, מחכים לאישור המפרט על ידכם.
נשמח להגיע להצגת המערכת שפתחנו ולבנות יחד אתכם את הגויי המדויק על הכרטיס לשביעות רצונכם המלאה.
אם הייתה לך כוונה שנחכה ולא נפתח היית צריך לאמר את זה בפגישה עם מאיר ובשיחות אתו ואתי – ממש לא עכשיו.
אני חושבת שזה אינטרס שלך יותר משלי שהעבודה תסתיים בזמן.
לאישורך בהקדם בבקשה ..."
50. אילן השיב כי נציגי אילון יעבירו את הערותיהם על הגרסה השישית והאחרונה לתיקון ואז ניתן יהיה להתחיל את השלב השני. עוד הודה אילן כי הזמן שלקח לשלב האפיון התארך בשל נסיעותיו לחו"ל וציין כי זמן זה לא יחשב כפיגור של כרמיסופט (נספח 23 לתצהיר חניתה). בתגובה ביקשה חניתה כי תערך פגישה בה תוצג האפליקציה לפי האפיון האחרון. בסופו של דבר נקבעה הפגישה ליום 31.12.2012 (נספח ה' לתצהיר אילן).
עיכוב נוסף נוצר כאשר בחודש דצמבר 2012 שינתה אילון את המעבד המרכזי עליו עבדה כרמיסופט.
51. בתחילת חודש פברואר שנת 2013 סיפקה אילון למאיר כרטיס זמני לפיתוח התכנה. כן סיפקה אילון למאיר רישיון זמני לתכנת הפיתוח keil. בעשותה כן הביעה אילון עמדתה כי ציפתה מכרמיסופט לעבור לשלב הפיתוח. לא מן המותר לציין כי עמידה בלוח הזמנים עליו סוכם בין הצדדים הינה אינטרס משותף לאילון ולכרמיסופט יחדיו. הימשכותם של השלבים באופן אשר חורג ממסגרת זמנים זו, פגעה גם בכרמיסופט, אשר נאלצה לספק שירותי כח אדם במשך חודשים רבים מעבר למוסכם.
למרבה הצער, גם שלב הפיתוח התנהל בצורה המובילה למסקנה כי אילון לא עשתה ככל יכולתה לצורך קידומו של הפרויקט והצלחתו, והתנהלותה הובילה לכישלונו.
שלב הפיתוח
52. גם שלב הפיתוח נתקל בעיכובים מרובים, אשר לא היו בשליטת כרמיסופט. ראשית יש לציין כי אילון לא סיפקה בשלב זה את המכשיר עליו יעשה הפיתוח. רק בסוף שנת 2012 החליטה אילון על סוג המעבד, רק בפברואר 2013 סיפקה את הכרטיס הזמני ורק באפריל את הכרטיס הסופי. תוכנת הפיתוח סופקה לפרקים, ללא רישיון קבוע, וכלל ארגז הכלים שסיפקה אילון, בהתאם לחובתה החוזית, גרם להתארכות הפרויקט, על חשבונה של כרמיסופט. ב"ארגז כלים" זה אדון להלן.
ארגז הכלים
53. על מנת לקדם את שלב הפיתוח, נדרשה כרמיסופט ל"ארגז כלים" אשר ישמש אותה בפרויקט. ארגז הכלים הינו כלל המוצרים הנלווים בהם ישתמשו כרמיסופט על מנת לפתח את המוצר (כגון כרטיס אבליואציה עליו מפותחת התכנה; רישיון לתוכנת פיתוח ועוד).
באשר לכך, טענה אילון כי אינה מחויבת לספק את ארגז הכלים לכרמיסופט, שכן על כרמיסופט לספק את כלי העבודה בהם תשתמש בעצמה בעוד כרמיסופט טענה כי על אילון היה לספק את "ארגז הכלים" לפיתוח המערכת.
54. ההסכם אשר נחתם בין הצדדים, שותק לעניין זה, ואינו קובע על מי מוטלת החובה לספק את "ארגז הכלים". סעיף 26 לחוק החוזים קובע -
"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".
משלא נטען וממילא לא הוכח נוהג עסקי בין הצדדים, יש לבחון האם קיים נוהג המקובל בסוג זהה של חוזים (ראה ג. שלו דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 2005, עמ' 447 – 448 וההפניות שם).
55. כעולה מהעדויות ששמעתי, קיים נוהג ברור בענף, לפיו המזמין הוא אשר מספק את "ארגז הכלים" לצורך כתיבת התכנה. בנקודה זו מקובלת עליי עדותו של זהר, לפיה: "יש לי ניסיון של מעל 30 שנה בתחום הזה, גם בתור מנהל, גם בתור קבלן וגם בתור עובד. לא קרה לי מעולם שהמזמין לא סיפק את כל הכלים הנדרשים לפיתוח הפרויקט" (פרוטוקול עמ' 45 ש' 30-31). כך גם עולה מעדותו של מאיר (עמ' 58 ש' 5-6). יתר על כן, הלכה למעשה סיפקה אילון את "ארגז הכלים", כלומר, את הרישיונות והכרטיס הזמני, גם אם בחוסר רצון מופגן ובאיחור, והטענה כי מדובר בחומרים שהיה על כרמיסופט לספק הועלתה לראשונה במסגרת התביעה. בנסיבות אלה יש לראות את התנהגות הצדדים כמשלימה את הפרטים החסרים (ראה לעניין זה ספרה של שלו עמ' 448).
לא זו אף זו, אספקת ארגז הכלים על-ידי אילון, המזמינה, מתיישבת עם תכליתו של ההסכם ואומד דעת הצדדים, כפי שפירשתיו, לפיהם אילון היא שתפתח את המערכת (חומרה וקושחה) וכרמיסופט תפתח את התוכנה בלבד.
56. למרות שאילון סיפקה את ארגז הכלים בפועל, ארגז הכלים אשר סופק לכרמיסופט לא היה שלם ומלא, והאופן בו סופק לא אפשר בפועל לכרמיסופט לעמוד בלוחות הזמנים הקבועים בהסכם.
כך, בחודש פברואר 2013, סיפקה אילון לכרמיסופט כרטיס אבליואציה זמני הנדרש לשם פיתוח התכנה. ואולם, כעולה מעדותו של מאיר, לא התחבר הכרטיס לכל רכיבי המולטי (מסך, מקלדת, מודולי RF). אילון לא דאגה לחבר את הכרטיס הזמני לרכיבי המולטי, על אף בקשתו של מאיר מיום 31.1.2013 (המייל צורף כנספח 26 לתצהיר חניתה).
על כן, על מנת לאפשר את השימוש בכרטיס הזמני אשר סופק, נאלץ מאיר לחבר ולהלחים לבד את הרכיבים במשך שעות ארוכות (ראו עדותה של חניתה בסעיף 48 לתצהירה נ/2; לעניין זה ר' גם את נספח 30 לתצהירה של חניתה ובו פירוט השעות שהשקיע מאיר בפרויקט ומהות העבודה שביצע בכל מועד ומועד). במייל מיום 7.4.2013 הודיע מאיר כי הוא מתקשה להפעיל את המודול על הכרטיס הזמני שהומצא לו ונראה לו בשלב זה כי עדיף להמתין לכרטיס האמתי שכן יותר מדי זמן מושקע בחיבור המודולים (חשמל) (נספח 26 לתצהיר חניתה).
57. בסופו של יום, סופק הכרטיס הקבוע לכרמיסופט ביום 22.4.2013. הכרטיס סופק כאשר הוא מחובר לכלל רכיבי המחשב, אולם בשלב זה נתקל מאיר במכשול חדש. אילון לא סיפקה לכרמיסופט את רשיון קבוע לתכנת הפיתוח keil אשר נדרשה לצורך קידום הפרויקט ועמידה בלוחות הזמנים. כך, ביום 27.2.2013 סופק לאילון רישיון זמני לתוכנת הפיתוח keil למשך חודש ימים (ראו התכתבות מיום 25.2.2013 בין אילן לסמדר שטרן – אשת מכירות בחברת PHOENIX TECHNOLOGIES" " (להלן: "סמדר"). בפועל הרישיון הזמני נמסר למאיר, ככל הנראה, ביום 5.3.2013, ופקע ביום 26.3.2013.
הארכות נוספות לרישיון נערכו לפרקים, לאחר פניות של אילן לסמדר. כך ביום 24.3.2013 הוארך הרישיון הזמני, לבקשת אילן, עד יום 5.4.2013 לאחר שהודיע לסמדר כי התחילו להשתמש ברישיון רק שבועיים לאחר שהונפק. ב-5.4.2013 שוב פקע הרישיון הזמני. אילן פנה לסמדר בבקשה להארכה נוספת שכן הם ממש בסוף הפיתוח וביום 21.4.2013 התקבל רישיון זמני חדש עד מועד לא ידוע, ככל הנראה בתחילת מאי 2013 (תכתובת בעניין זה בין אילן וסמדר שטרן צורפה כנספח ז' לתצהיר אילן).
58. סך הכל עמד לרשות מאיר רישיון לתכנת הפיתוח, כעולה מעדותו, לחודשיים, כעולה מעדותו -
"היה לי רישיון עבודה בחודש ינואר 2013, שזו התקופה שהפרויקט התקדם הכי הרבה. היתה לי עוד תקופה של שבועיים, אם אני זוכר נכון זה היה במרץ 2013 ועוד תקופה של שבוע, ביוני 2013" (ע' 58, ש' 3-32)
ואולם, בחלק מהתקופה בה ניתן למאיר רישיון לתוכנת הפיתוח לא יכול מאיר לעשות בו שימוש מיטבי, בשל בעיות חומרה. כך עולה, לדוגמא, מתכתובת דואר אלקטרוני של אילן לסמדר מיום 17.5.2013 במסגרתה ביקש להאריך את תוקף הרישיון הזמני פעם נוספת, שכן, על פי אילן, נתקלו במהלך הפיתוח בבעיות חומרה, החל בכרטיס הזמני וכלה בכרטיס האמתי. עוד ציין אילן בתכתובת זו כי לדעתו הם "אחרי הכל" אולם הם תקועים משום שפג תוקף הרישיון. על העיכובים בשל בעיות חומרה, שהיו תחת שליטתה של אילון, אני למדה גם מהודעת דואר אלקטרוני אשר שלח מאיר לאילן ביום 12.5.2013, ובה ציין כי השבוע יבוא רק ביום שלישי, שכן אין טעם שיבוא פעמיים בשבוע כל עוד יש בעיות חומרה.
ויודגש: בעיות בחומרה אינן באחריותה של כרמיסופט, אשר כפי שקבעתי, אמונה על פיתוח התכנה בלבד. מדברים אלו עולה כי עד למחצית חודש מאי 2013 לא יכלה כרמיסופט לעמוד במחויבותה לאילון, זאת עקב עיכובים מצד אילון בקיום חיוביה.
59. כעולה מחילופי הדברים בין הצדדים, הארכת הרישיון מפעם לפעם על-ידי אילון נעשתה בחוסר רצון, מתוך תפיסה כי אינה מעוניינת לשאת בתשלום עבור רישיון קבוע (התכתבות מיום 9.6.2013), ללא לקיחת אחריות לעיכובים אשר נוצרו בתהליך אשר אינם באחריותה של כרמיסופט. כך, לאחר דין ודברים ממושך, חודש ביום 21.5.2013 הרישיון הזמני שוב עד יום 20.6.2013. מקובלת עליי עדותו של מאיר, לפיה חידוש הרישיון מפעם לפעם הוביל לעיכובים בעבודתו.
אשר על כן, אינני מקבלת את טענת אילון לפיה סופק לכרמיסופט כרטיס אבליואציה זמני, אשר אפשר למאיר להתקדם בעבודתו עד ליום בו התקבל הכרטיס הסופי, או כי סופק לכרמיסופט רישיון לתוכנה למשך 4 חודשים (כאשר הרישיון פג רק ביום 20.6.2013), ועל כן אין סיבה לעיכובים אשר נוצרו בתהליך (ראו בהקשר זה דואר אלקטרוני של אילן לחניתה מיום 19.8.2013). מהראיות שהוצגו בפניי עולה כי הכרטיס הזמני אשר סופק הערים קשיי התחברות למערכת ולא אפשר התקדמותה של כרמיסופט בפיתוח וכי הארכת הרישיון הזמני מפעם לפעם נדרשה נוכח בעיות חומרה אשר אינן קשורות לחלקה של כרמיסופט בפרויקט.
60. לטענת אילון, גרמו חילופי הגברי של נציגי כרמיסופט אשר הוקצו לפרויקט מטעם כרמיסופט (זהר למאיר) לעיכובים מרובים בהתקדמות הפרויקט, שכן למאיר לא היה את הידע שצבר זהר במהלך החודשים בהם ישב עם נציגי אילון במהלך אפיון המערכת. עוד טוענת אילון כי מאיר פקד את משרדי אילון לעיתים רחוקות בלבד, באופן שפגע באפשרות לקדם את הפרויקט.
אכן, בהתכתבויות שנערכו בין הצדדים בזמן חיי הפרויקט התלונן אילן לא אחת על העיכובים המרובים אשר נגרמו להתקדמות הפרויקט בשל מיעוט הזמן שמקדיש לו מאיר (ראו תכתובת דואר אלקטרוני מיום 26.2.2013 בה מציין אילן כי הזמן אשר מוקדש לפרויקט על ידי כרמיסופט הינו יום או יומיים בשבוע; תכתובת דואר אלקטרוני מיום 2.7.2013 בה מבקש אילן לערוך פגישה עם כרמיסופט, שכן הפרויקט נמשך כבר 9 חודשים, בעוד התקלות בחומרה גרמו לעיכובים של חודש – חודשיים בלבד, לדבריו; וכן תכתובת דואר אלקטרוני מיום 25.7.2013 מאילן לחניתה). ואולם לאחר עיון בכלל חילופי הדברים בין הצדדים בזמן אמת הונחה דעתי כי מאיר פעל ככל יכולתו לקידום הפרויקט, בעוד העיכובים בעבודתו נבעו בעיקרם מאי שיתוף פעולה וחוסר היענות של אילון לבקשותיו, כמו גם כלל העיכובים אשר פורטו לעיל, אשר לא היו בשליטת כרמיסופט. לא מצאתי בחילופי הדברים בין הצדדים בזמן אמת אף לא מקרה אחד המלמד על כך שקידום הפרויקט עוכב בשל מאיר או כי נציגי אילון המתינו למאיר לשם קידום הפרויקט. לעומת זאת, הוצגו ראיות למכביר המצביעות על עיכוב עבודתו של מאיר, עד השבתתה, בשל התנהלות נציגי אילון ועל כך להלן -
61. זהר העיד כי במהלך חודש דצמבר, וטרם עזיבתו העביר למאיר חפיפה מסודרת, תוך שמסר לו את כל האינפורמציה הנדרשת כפי שהועברה במסמך האפיון. עוד העיד זהר כי חילופי הגברי בשלב זה של חיי הפרויקט לא היו אמורים לעכבו. כך זהר -
"היינו שבועיים - שלושה ביחד. בשלב שעזבתי לא נרשמה אפילו שורת קוד אחת שזה בדרך כלל השלב הבעייתי בהעברת השרביט בפרויקט כזה. לא נגעתי בתוכנה עדיין ולכן לא הייתה צריכה להיות בעיה לדעתי". (פרוטוקול עמ' 45 ש' 12-14 וכן בעמ' 45 ש' 9-10).
62. כעולה מהוראות ההסכם, הפיתוח היה אמור להתבצע בכרמיסופט ורק האינטגרציה במשרדי אילון. לפיכך, לא היה חובה על מאיר לבצע עבודתו במשרדי אילון בלבד. לעניין זה ראה דברי מאיר לאילן במייל מיום 20.10.2013: "זה שאני לא יושב פיזית אצלכם, לא אומר שאני לא עובד על הפרויקט".
זאת ועוד, מהנתונים שבפניי עולה כי מאיר השקיע בפרויקט שעות רבות. מאיר העיד כי הגיע למשרדי אילון פעמיים בשבוע, ולאחר שהפסיקו לשלם את שכרו ביוני 2013 הפחית את ביקוריו לפעם בשבוע (פרוטוקול עמ' 62, ש' 6-7). בסך הכל הגיע מאיר למשרדי אילון כ- 80 פעמים לאורך הפרויקט (כל פעם לתשע שעות, ע' 62, ש' 13-16), ואף המשיך לעבוד בחינם לאחר שהופסק תשלום שכרו בחודש יוני 2013 (לרבות הוצאות נסיעה ושעות עבודה בבית). לתצהיר חניתה צורף דו"ח שעות מפורט שהשקיעו נציגי כרמיסופט בפרויקט עד יוני 2013 – סך הכל 759 שעות, מתוכן 579 שעות שהושקעו על-ידי מאיר בפרויקט. הדו"ח מפורט וכולל מועדים, שעות ומהות העבודה שבוצעה באותו מועד.
מעיון בפירוט השעות שערך מאיר במסגרת דואר אלקטרוני ששלח ליוסי זלטמן ביום 27.6.2013 (צורף כנספח 30 לתצהיר חניתה, נ/2) עולה כי ברבים מאוד מהימים מצוין כי עסק בחומרה, בעיות ב-RF, עבודה עם אילון על הפרמטרים ועוד – עניינים שבתחום אחריותה של אילון. אכן, מהראיות שהובאו עולה כי עבודתו של מאיר התעכבה לא מעט בשל תקלות הקשורות באילון, המתנה לתשובות אילון לשאלות שהעלה ועיסוק בבעיות חומרה. עוד ציין מאיר בסיום הדוח כי לא הייתה התקדמות בפברואר - מרץ בשל בעיות חומרה. סיכומו של דבר, מאיר אכן פקד את משרדי אילון בממוצע יומיים בשבוע, אולם אילון לא הוכיחה כי זו הסיבה להתארכות הפרויקט. מעבר לתלונות כלליות על כי מאיר אינו נמצא במשרדי אילון, לא הצביעה אילון על עיכוב שנגרם על-ידי מאיר ולא מצאתי פניות של אילון למאיר שנותרו ללא מענה. מנגד, גרסתם של מאיר וחניתה כי התקדמותו של מאיר הוכתבה על-ידי אילון, שיתוף הפעולה של נציגיה והיענותם לבעיות שהעלה ועכבו את עבודתו מוצאת תימוכין במיילים שהוחלפו בין הצדדים בזמן אמת.
63. טענה זו נתמכת, לדוגמא, בהתכתבות מיום 17.10.2013 בה ציין מאיר כי אינו יכול להמשיך לטפל בבעיות, שכן לא קיבל תשובה לצריכת החשמל כאשר הלוח במצב EM2. מאיר מציין כי אילון לא עדכנה אותו אם נפתרה הבעיה, או האם היא משנה את דרישתה. כמו כן פרט מאיר כי –RS232 עובד, קוד הדוגמה מחברת ENERGY MICRO ל-USB אינו עובד על הלוח ועד שלא יעבוד, אינו יכול לקדם את הפרויקט. באשר לשיטת העבודה ציין מאיר כי - "אני עובד לפי דיווח בעיות, דיווחתם שהצריכה גבוהה, באתי, בדקתי, תענה על (1) נוכל להמשיך הלאה. קוסמטיקה, רק לאחר שתשלמו!".
64. ביום 20.10.2013 השיב אילן למאיר כי הוא היה אמור להיות באילון בכל שלב האינטגרציה כפי שסוכם "לא לבוא מתי שבא לך, לנסות להפיל עלינו את הסיבה לבעיות וללכת. בכל שלב כזה ישנן בעיות שיכולות להיות מסיבה זו (שלנו) או אחרת (שלך) ובדרך כלל זה שילוב של כמה סיבות". עוד ציין אילן כי הכל היה נפתר אם מאיר היה בא כפי שהתחייב. לגבי ה-EM2 טען אילן כי אם מאיר היה מגיע או מדבר עם איגור היה יכול לקבל תשובה ולהתקדם, שכן איגור טוען שאין בעיה עם ה-USB, ואם מאיר היה בא ומדבר אתו כפי שאמור היה לעשות היה מקבל תשובה.
בו ביום השיב מאיר לאילן כדלקמן -
"ישנם שני אפשרויות להמשיך מפה:
1) תפסיקו את הבריונות, התלונות הבלתי מוצדקות והבלתי פוסקות, תענו באופן ענייני לשאלות טכניות ותפסיקו לאיים בתביעה, אז נוכל לחזור לעבודה.
2) ניפגש בבית משפט.
במה אתה בוחר? אם בחרת ב-1 אז,
- לא על כל שאלה טכנית צריכים להגיע אליכם. אפשר לענות באופן ענייני במייל.
- זה שאני לא יושב פיזית אצלכם, לא אומר שאני לא עובד על הפרויקט. במשך שלושה חודשים עבדתי נון סטופ על ה-RF, באין סוף פיתוח אלגוריתמים שונים וניסיונות כדי לפתור את התלונות הבלתי פוסקות שהמערכת לא עובדת, לא תעבוד, שאתם מפסידים כסף ואתה תתבעו אותנו על כל פרוטה. בסופו של דבר התברר שהמערכת עובדת מצוין והבעיה היא בצד שלכם. אני כמובן לא טוען 'שמישהו' עושה את זה בכוונה להכשיל אותנו, אבל אתם במקום להגיד סליחה טעינו, פשוט הגברתם את האיומים והבריונות.
- אף פעם לא האשמנו אתכם בכלום, תסתכל טוב מאיזה צד באים התלונות.
- בסך הכל, במצטבר, היה לי רישיון על KEIL למשך קצת יותר מחודשיים, שזה כמעט חודשיים פחות מארבעה חודשים שהקצבתם לפרויקט. ....
- אף אחד לא משלם לי על העבודה שאני עושה עכשיו, חניתה כבר מזמן הפסידה על הפרויקט הזה, גם אם תשלמו לה את כל היתרה. אני ממשיך, כי אני לא עוזב עבודה בלי לסיים אותה גם אם זה עליי, אבל גם לי יש גבול.
- את המפרט קיבלתם מזמן, אבל מכיוון שאתם כל הזמן משנים אותו (כי בעצם אתם לא יודעים מה אתם רוצים) אני אוסיף נספח עם השינויים בסוף. ....
- לסיום, האינטרס שלי זה לסיים את הפרויקט, אין לי כל סיבה למשוך אותו, אבל אני לא יכול להגיע אליכם לימים שלמים בלי להתקדם. באתי לפני שבוע (למרות שאתה טוען שלא באתי) בדקתי עם איגור את הצריכה והגענו למסקנה שאיגור ימשיך עם כמה בדיקות אלקטרוניות. אני לא רואה כל סיבה למה אני צריך לבוא רק כדי לקבל את התשובה. תשלחו תשובה במייל, אני אראה מה אני יכול לעשות בצד שלי ולפי זה נראה אם אני צריך לבוא ומתי."
65. לא למותר לציין בנקודה זו גם את אי הגעת אילן לפגישות שקבע עמו מאיר על מנת להציג בפניו את התקדמותו (ראו התכתבות בין חניתה לאילן ומאיר מיום 2.2.2014; 4.2.2014). כך, ביום 21.8.2013 פנה מאיר לאילן בבקשה לקיים פגישה טכנית במטרה לפתור את הבעיות שנותרו. אילן אישר את הפגישה בו ביום, וללא הצורך בנוכחותם של אלכס ואיגור, שכן הבעיות אותם ביקש מאיר לפתור "אינ(ן) טכניות אלא פונקציונליות". הפגישה נקבעה ליום 26.8.2013 בשעה 13:00. מאיר הופיע לפגישה בשעה שנקבעה והמתין לאילן עד לשעה 15:45, הפגישה אשר נערכה הייתה קצרה, ואילן יצא סמוך להגעתו (ראו התכתבות אשר צורפה כנספח 39 לתצהיר חניתה). התנהלותו זו של אילן תמוהה כלל ועיקר נוכח הפניות החוזרות ונשנות של אילן למאיר ודרישותיו לקדם את הפרויקט נוכח ההפסדים הכספיים הנטענים.
66. מאיר הביע נכונות להיפגש עם אילן מספר נוסף של פעמים (ראו לדוגמא הודעתו של מאיר לאילן מיום 29.9.2013 כי בכוונתו להגיע ביום חמישי לאילון במטרה לבדוק ולהגיע לאופטימיזציה של צריכת החשמל, הוא יצטרך עזרה של אלכס ואיגור, מבקש כי אילן יאשר את הגעתו ויבטיח שיוכל לקבל את העזרה הדרושה). ביום 2.2.2014 ביקש מאיר להיפגש עם אילן לצורך פתרון בעיות טכניות אשר צצו. פגישה נקבעה ליום שלישי באותו השבוע בין השעות 13:00-15:00 (נספח 44 לתצהיר חניתה). על אף שמאיר הגיע לפגישה אילן לא הופיע. מתיאור הדברים המשתקף בתכתובת דואר אלקטרוני בין אילן לחניתה, עולה כי מאיר קם ועזב את המקום, וסרב לבקשותיו של אילן לחזור (ראו תכתובת מייל של אילן לחניתה מיום 4.2.2014).
67. בתגובה לתלונת אילן על כך שמאיר לא קרא לו או המתין לו השיב מאיר לאילן -
"בפעם הקודמת שקבעתי אתך מ-14:00 עד 16:00 הגעתי ב—16:00 ובקושי הקדשת לי 10 דקות מזמנך ובחוסר סבלנות. במייל שקבענו את הפגישה הדגשתי פעמיים שאם לא תגיע, אני פשוט יקום וילך ואכן כך היה. הכבוד המקצועי והרצון שלי לעזור לחניתה לצלוח זמנים קשים ולהצעיד את 'כרמיסופט' להצלחה גרמו לי להמשיך להשקיע בפרויקט הזה מזמני והכספי גם ללא כל תמורה, אבל גם לזה יש גבול ... במשך 12 החודשים האחרונים, עלה מפעם לפעם העניין שאתם חושבים שאני לא מסוגל לבצע את הפרויקט ... הגדיל לעשות איתן שאמר באמצע הפיתוח 'זה לא עובד וגם לא יעבוד!' אם זו דעתכם, למה המשכתם את הפרויקט ובזבזתם זמן וכסף של כולם, כולל שלכם ומה איתן יודע ומסתיר שהוא מצהיר שזה לא יעבוד לפני שהסתיים הפיתוח? על סמך מה הקביעה הזו? ברור לי יותר מתמיד, שאתם סתם מתעללים בנו ועושים הכל כדי להכשיל אותנו ואין לכם שום כוונה לשלם, אלה לגרור את זה כמה שיותר ..." (נספח 44).
התנהלותו של אילן ואי הופעתו לפגישות אשר נקבעו עם מאיר מעלים תמיהות של ממש, ומעידים לטעמי על זלזול בזמנו של מאיר (אשר עובד ללא שכר מזה שמונה חודשים, וזאת כפועל יוצא מהפסקת התשלומים מאילון לכרמיסופט), זלזול בזמנה ומשאביה של כרמיסופט ואדישות באשר בלתי מוסברת ביחס למועדים בהם יסתיים הפרויקט. הדעת נותנת, כי לו חפץ אילן בהשלמתו של הפרויקט, היה עושה כל שביכולתו לקדמו, ולא מסתפק בשליחת הודעות הדורשות את נוכחותו של מאיר במשרדי אילון.
68. גם טענתה של אילון כי עיכוב הפרויקט נגרם בשל חוסר שיתוף פעולה של נציגי אילון לבעיות טכניות שהציף מאיר בכל הנוגע לחומר מוצאת ביסוס בכתובים. כך, לדוגמא, התברר במהלך פגישה אשר נערכה במשרדי אילון ביום 7.7.2014 כי ה-RF אינו עובד מזה שלושה חודשים שכן אילון שינתה את הפרמטרים מבלי לעדכן את כרמיסופט. למרות שמאיר פנה בעניין זה במשך מספר חודשים, לא קיבל כל תגובה, כעולה מדואר אלקטרוני של מאיר לחניתה מיום 9.7.2014 –
"בקשתי מספר פעמים מאילון לדאבג את הפרמטרים שאני שולח חזרה. אין לי דרך לבדוק את זה אני שולח את הנתונים בדיוק בסדר שאני מקבל אותם. הפרמטרים הם מאות מספרים שמספיק שאחד מהם חסר / מיותר / בסדר הלא נכון כדי שכל השאר לא יהיו נכונים. הדרך היחידה לבדוק איפה הבעיה היא על-ידי דיבוג ומכיוון שאין לי את הכלים וקוד המקור שלהם, זה צריך להיעשות על ידי איילון".
כך עולה גם מעדותו בפניי:
"... יש המון מיילים שאני שואל שאלות טכניות שהתשובה שהגיעה תמיד בצורה מאוחרת, יכול להיות כמה ימים, שבועיים, שלושה והכל זה טרוניות 'למה אתה לא מגיע', 'תשאל את אלכס'. אני הבנתי או שהם לא סגורים על העניינים האלה, או שהם לא יודעים. הבנתי שאני צריך ללקט את הנתונים. הודעתי שברגע שיהיו לי כל הנתונים, אני אוסיף נספח למסמך האפיון" (ע' 60, ש' 26-31).
69. עוד גורם בעיכוב הפרויקט היה שיטת העבודה שהנהיגה אילון, לפיה אילן (אשר שהה רבות בתערוכות בחו"ל) מתווך בין מאיר לבין איגור ואלכס, אשר היו אמורים לתת תשובות מקצועיות למאיר. לעניין זה ראו עדותו של אילן:
"האם הוא (איתן) או אתם נתתם למהנדסים לא לתת תשובות לאנשי הנתבעת?
ת. אנחנו לא נתנו להם הוראה לא לתת, אבל אני העדפתי שזה יעבור דרכי כי שני המהנדסים שלי דוברי רוסית וכדי שלא תהיה טעות בהעברת המסרים, העדפתי שזה יעבור דרכי. כשזה נעשה במיילים, העדפתי שזה ייעשה דרכי.
ש. תשובות שהמהנדסים שלכם היו חייבים לתת באופן שוטף לנתבעת, עברו אליך מהמהנדסים שלך ואתה העברת אותם בשפתך לנתבעת?
ת. כך היה בד"כ, לא תמיד, לפעמים הייתי בתערוכות וכשלא הייתי השתדלנו שזה לא יעכב." (ע' 9, ש' 20-26).
למותר לציין כי עדות זו אינה מתיישבת עם גערתו של אילן במאיר, בזמן אמת, כי יבוא ויתייעץ עם איגור ואלכס.
70. אני דוחה את טענתו של אילן כי "... נראה שכסף זה כל מה שהעסיק את חניתה לאורך כל הפרויקט ..." (ע' 21, ש' 32-33). בנסיבות העניין ונוכח העובדה שכרמיסופט המשיכה עבודתה בפרויקט, על אף שאילון הפסיקה את התשלום בגינו, לוקה הטענה בחוסר תם לב ניכר. אין ספק כי כרמיסופט שילמה מחיר כבד בגין התארכות הפרויקט. כך, לדוגמא, העיד מאיר כי העובדה שעבד ללא שכר במשך שמונה חודשים (עד יום 4.2.2014) פגעה בו כלכלית בצורה אנושה וכי נאלץ לעזוב את עסקו והוא עובד היום כשכיר בחברת קומפדיה (ע' 64, ש' 1-6). עוד מקובלת עליי טענות כרמיסופט כי הושקעו שעות מרובות בפרויקט, אשר לא היו נדרשות ללא העיכובים והדרישות מצד אילון.
71. סיכומם של דברים, מהראיות שהוצגו בפניי עולה כי כרמיסופט חשה מחויבת לפרויקט וביקשה לקיים את התחייבויותיה, למרות התמשכות הפרויקט מעל ומעבר למה שתוכנן ותוקצב. כך עולה ממכתבה של חניתה מיום 4.7.2013 -
"אנחנו עושים את מירב המאמצים לתת לכם את מה שאתם צריכים. תנו לנו את מה שאנחנו צריכים כדי להמשיך לתת למאיר עדיפות עבורכם... אנחנו מאד רוצים את המוצר גמור ... ונכון - למחיר שנתנו לפרויקט אין שום קשר לתכולה או למציאות. נתנו את המחיר אפילו בלי מסמך דרישות מכם! נתנו אותו על סמך האמון ההדדי בינינו... אנחנו כמובן נעמוד בהסכם שלנו אתכם".
ואולם, אילון לא שיתפה פעולה עם נציגי כרמיסופט כנדרש, לא סיפקה לא את "ארגז הכלים" לו נדרשה, לא המציאה תשובות לשאלות טכניות וניערה חוצנה מהפרויקט תוך הטלת האחריות על העיכוב בשל מחדליה על כרמיסופט. דוגמא לכך ניתן לראות בדואר אלקטרוני ששלח אילן לחניתה ביום 25.7.2013 בו אמר: "אני מבקש ומציע שתסיימו פרויקט זה בהקדם האפשרי מאחר ואתם גורמים לנו לנזקים כבדים". ואולם, כרמיסופט לא יכלה "לסיים את הפרויקט", שכן הייתה תלויה בשיתוף הפעולה של אילון ונציגיה, וזו ניתנה תוך קימוץ יד. ויודגש, אילון לא עשתה טובה לכרמיסופט עת פתרה בעיות חומרה שהציף מאיר. היא פעלה בהתאם לחיוביה על-פי ההסכם ולמען קידום המטרה המשותפת, אשר הגשמתה הייתה באחריות שני הצדדים גם יחד.
ביטול ההסכם
72. מכלל דברים אלה עולה כי אילון לא עמדה בחיוביה כלפי כרמיסופט, באופן אשר היה בו לאפשר לכרמיסופט לעמוד בלוחות הזמנים להם התחייבה. למרות זאת, בחרה אילון שלא לבטל את ההסכם אלא להפסיק לשלם לכרמיסופט ביוני 2013. מכאן כי אילון לא ראתה בהפרות הנטענות של כרמיסופט הפרות יסודיות המצדיקות את ביטול ההסכם ולחילופין הסכימה לשינוי הוראות ההסכם הנוגעות ללוחות הזמנים. על אפשרות שינוי החוזה באמצעות הסכמה שבעל פה ראה גם דנ"א 1558/94 נפיסי נגד נפיסי, פ"ד נ (3) 573, בעמ' 603 ומפי השופט ברק:
"כל שהצדדים יכולים להסכים עליו במפורש, הם יכולים להסכים עליו במשתמע. אין דרישה כי ההסכם יהא בכתב או בצורה אחרת. כל שנדרש הוא הסכמה בין הצדדים ... בכל הסכם יש משום שינוי במערך הנורמטיבי שבין הצדדים, ובהיעדר הוראה מפורשת הדורשת צורה מיוחדת, די בהסכמה שבין הצדדים כדי להשיג שינוי נורמטיבי זה".
73. שינוי ההסכם בהתנהגות דורש כי יהא בסיס מוצק וברור לקיומה של גמירות דעת (ראו לעניין ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נגד גזית הדרום בע"מ, פ''ד מו(4) 35 (1992)). על גמירות הדעת להאריך את המועדים לסיום ההסכם, למדה אני מהתכתבויות הצדדים. כך עולה, לדוגמא, מדואר אלקטרוני ששלח אילן לחניתה ביום 26.12.2012, בו ציין כי –"הזמן שלקח לנו לאפיון היה ארוך וגלל (ובגלל- ס.מ.) נסיעות שלי התארך וזמן זה לא יחושב כאילו זה פיגור שלך"; מבקשותיו של אילן לסמדר להאריך מפעם לפעם את חידוש הרישיון הזמני לתוכנה, חרף מורת רוחו שהביע בפני חניתה בשל העלויות הצפויות לו מכך; מדואר אלקטרוני ששלח אילן לחניתה ביום 25.7.2013 בו דרש כי "... תסיימו פרויקט זה בהקדם האפשרי מאחר ואתם גורמים לנו לנזקים כבדים"; מתכתובת מיום 19.8.2013 בה דרש אילן כי הפרויקט כולו יסתיים עד ליום 9.10.2013 שאם לא כן תתבע אילון את כרמיסופט. עוד חלף הזמן ועבר, והפרויקט נמשך, על אף מורת רוחו של אילן וללא משלוח הודעת ביטול מצד אילון. בתכתובת דואר אלקטרוני מיום 2.6.2014 קבע אילן כי במידה ולא תהיה התקדמות משמעותית ("הכול עובד מלבד באגים מינוריים"), עד ליום 15.7.2014, תסגור אילון את הפרויקט ותתחיל אותו מחדש בעצמה או עם אחר. על אף תכתובת זו, לא הודיע אילן לכרמיסופט על ביטולו של ההסכם בחלוף המועד אשר קבע.
74. התמשכות הפרויקט לאורך זמן בחריגה רבה מלוחות הזמנים הקבועים בו, כמו גם שינויו של ההסכם באופן בו ניתנו הארכות מועד לקיומו, מותירים ללא תשובה את השאלה מדוע לא פעלה אילון לצמצום נזקיה הנטענים בשלב מוקדם, מדוע לא הודיעה על ביטול הפרויקט בשלב בו סברה כי אין זה אפקטיבי להמשיכו, מדוע לא עמדה על ניסוח הסכם חדש משהתברר כי ההסכם הקיים אינו מתאים לפיתוח המערכת שביקשו לפתח ועוד. תהיות אלה יש לבחון נוכח הוראות סעיף 20 לחוק החוזים הקובע כי ביטול חוזה יעשה תוך "זמן סביר" מההפרה. דומה אף כי תום הלב מחייב צד היודע כי אין בכוונתו לעמוד על ביצוע ההסכם, להודיע על כך לצד האחר, במיוחד בנסיבות העניין כפי שתוארו לעיל.
75. בפועל, לא הודיעה אילון לכרמיסופט על ביטול ההסכם, אולם הפסיקה לשלם לה תשלומים בגין ההסכם ביוני 2013 (מעבר ל-65% מהסכום הכולל אשר שולמו בפועל), למרות ההתקדמות שנערכה בפועל לאחר מועד זה.
כשנה לאחר הפסקת התשלומים, ביום 20.7.2014, פנתה חניתה לאילן בבקשה כי אילון תשלם את יתרת הכספים בסך של 45,000 ₪ בתוספת מע"מ, כאשר מחציתם ישולמו מידית ומחציתם יוחזקו בנאמנות על ידי עו"ד מטעם אילון עד לסיום הפרויקט.
76. בתגובה הציע אילן ביום 27.7.2014 הצעה נגדית, לפיה תשלם אילון חלק מהתשלומים "בתנאים הבאים שיהוו מסמך רשמי שעליו גם אני וגם אתם תחתמו". הלכה למעשה ביקשה אילון להתקשר בחוזה חדש עם כרמיסופט, אשר הוגדר כ-"קנס או פרס", והוראותיו הם –
"1. יועברו 20,000 ₪ לטובת כרמיסופט לנאמנות של עו"ד שלנו שישוחררו ב 1.9.2014 במידה והמסירה תתבצע.
2. יתרת התשלום תתבצע גם בהתאם (25,000 ₪).
3. התכנת יעבוד אצלנו עבודה רציפה ומלאה ככל שיידרש. איגור ואלכס יהיו זמינים עבורו בכל עת שיידרש.
4. סיום ומסירה משמעה:
א. הגשת המערכת במצב תכנתי שמאפשר מכירת המערכת (מולטי) ללקוחות עד 1.9.2014.
...
5. במידה ולא יסתיימו השלבים במוגדרים בסעיף 4 עד 1.9.2014 יתקיימו התנאים הבאים:
א. עבור כל יום איחור מעבר לתאריך ההגשה הסופי (1.9.2014), יקוזזו מיתרת החוב ומההפקדה בנאמנות 500 ₪ שיצטברו עד סך החוב העומד היום כתשלום עבור סיום הפרויקט בזמן.
ב. כרמיסופט תמשיך לעבוד על סיום והגשת הפרויקט כמיטב יכולתה גם אם נגמר התקציב שנותר לפרויקט".
77. חניתה סירבה להצעתו של אילן. חרף סירובה, בהודעה מיום 5.8.2014 הציע אילן כי הוא מוכן שהתשלום יהיה כמבוקש, 15,000 ₪ עם התנעת הפרויקט ו-30,000 ₪ כנגד צ'ק בנאמנות אצל עו"ד ניטרלי, ובתנאי שכל איחור ילווה בקנס, כאשר כל יום איחור מעבר ל-1.10.2014 ילווה בקנס של 500 ₪, וכל יום שיקדימו לפני 6.9.2014 יקבלו פרס של 500 ₪ ליום.
גם להצעה זו סירבה חניתה.
חניתה הייתה מוכנה להתחייב לסיים את הפרויקט בתוך חודש, אולם ציינה כי אינה מוכנה לשיטת הקנסות, שכן התקדמות הפרויקט תלויה גם באילון, ואינה יכולה להימצא בסיכון שלא לקבל שכר לאחר כל העבודה שביצעה כרמיסופט (ראו התכתבויות בין הצדדים מיום 6.8.2014 ומיום 15.9.2014).
78. ביום 16.9.2014 הודיע אילן לחניתה כי "אין לכם שום מחויבות ללקוחות שלכם ושום הרגשת אחריות לצרכים שלנו. עכשיו נותר לנו לבנות את המערכת מחדש בעצמנו או בעזרת מישהו חיצוני ולנקוט באמצעים משפטיים נגדכם כדי לפצות אותנו על כל הנזקים הכבדים שגרמתם לנו במשך שנתיים אלו".
חניתה הציעה לשנות את תנאי ההסכם החדש אשר הוצע לה על ידי אילן, באופן בו אילון תתחייב מצידה לקידום הפרויקט, אולם הצעותיה של חניתה לא זכו למענה מאילון (ראו תכתובת מיילים של חניתה לאילן מיום 16.9.2014; מיום 19.11.2014; מיום 25.12.2014). כעולה מעדותו של אילן, השעתה אילון ביום 16.11.2014 את הפרויקט – (ע' 17, ש' 5-10). ואולם, כל הודעה על השעיית הפרויקט לא נמסרה לכרמיסופט.
79. התכתובת שנערכה בין הצדדים בשלהי שנת 2014 אינה אלא משא ומתן לקראת כריתתו של הסכם חדש. הצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר תנאיו של הסכם זה ולפיכך לא נכרת. ואולם, מחילופי הדברים ניתן חיזוק לקביעתי כי אילון סירבה לקחת אחריות על קידום הפרויקט והטילה את כל האחריות על כרמיסופט, שלא כדין. עוד מצאתי חיזוק לקביעתי כי כרמיסופט הייתה תלויה באילון בכל הנוגע לקידום הפרויקט, וזו אף הסיבה כי חניתה סירבה להתקשר עם אילון בהסכם מסוג קנס-פרס (ראו התכתבויותיה של חניתה לאילן מיום 5.1.2015, מיום 11.1.2015). איני מקבלת את טענת אילן כי כרמיסופט לא הפגינה מחויבות לפרויקט. הראיות שבתיק מציגות תמונה שונה לחלוטין.
80. אף איני מקבלת את טענתו של אילן כי חניתה ראתה לנגד עיניה שיקולי רווח בלבד וכי סדר העדיפויות של כרמיסופט היה כספי בלבד (סעיף 60 לתצהירו). טענה זו אינה מתיישבת עם התנהלות נציגי כרמיסופט, כעולה מחילופי דואר אלקטרוני שנערכו בזמן אמת, מהעובדה כי המשיכו לעבוד על הפרויקט עד סוף שנת 2014 למרות שביוני 2013 הפסיקה אילון לבצע תשלומים, מהעובדה כי נציגי אילון השקיעו בפרויקט שתומחר לארבעה חודשים שנתיים תמימות ומרצונם הכן, כך נראה, כי הפרויקט יצלח והמכשיר יעבוד. מהראיות שהובאו בפניי עולה כי בשלב מוקדם מאוד של חיי הפרויקט הבינה כרמיסופט כי לא תרוויח מאומה על הפרויקט. זוהר עבד כארבעה חודשים למרות שקיבל שכר על פי תמחור של שבועיים (שלב האפיון), מאיר קיבל שכר עד יוני 2013 והמשיך לעבוד ללא שכר, כך גם חניתה. דומה כי כרמיסופט ביקשה לרצות את אילון, לשמר אותה כלקוח ואת המוניטין של כרמיסופט כחברה מתחילה, גם במחיר כדאיות הפרויקט (עדות זהר, ע' 44, ש' 5-6).
81. בדואר אלקטרוני של אילן לחניתה מיום 8.1.2015 נטען כי המערכת איבדה את חדשנותה וכי אילון מבקשת לפתח מוצר חדש ומתקדם יותר. כך גם נטען בפניי. טענה זו אינה מתיישבת עם הצעתו של אילן להסכם מסוג קנס-פרס – בסופו תיוצר המערכת. טענה זו אינה מתיישבת עם אורך חיי המדף של מוצר מעין זה. טענה זו אף אינה מתיישבת עם כך שאילון ממשיכה לשווק את המולטי הישן. בפועל, דומה כי אילון החליטה, משיקוליה שלה, כי אינה מעוניינת עוד במערכת, ולפיכך ביקש אילן מכרמיסופט כי יחזירו את הציוד של אילון שנמצא ברשותם.
בדרישה זו ביטלה אילון, הלכה למעשה, את ההסכם עם כרמיסופט, ללא הודעה מפורשת על ביטול ההסכם (ראו תכתובת מיום 30.12.2014 ומיום 31.12.2014 מחניתה לאילן). חניתה שבה ופנתה לאילן בניסיון להגיע להסכמות אשר יאפשרו את השלמת המערכת, ללא הועיל.
82. סיכומו של דבר, אילון קיימה את חיוביה על פי ההסכם שלא בתם לב ואף ביטלה אותו שלא כדין. משכך, לא זכאית אילון לפיצויים מכרמיסופט.
הנזק
83 . למעלה מן הדרוש אציין כי דין התביעה להידחות אף מהטעם כי אילון לא הוכיחה את נזקיה הנטענים.
בכתב תביעתה טוענת אילון לנזק בשלושה רכיבים:
א. החזר הסכום ששילמה אילון לכרמיסופט – 85,000 ₪;
ב. החזר הוצאות בגין רכיבי חומרה - 30,618 ₪;
ג. הפסד שעות עבודה - 453,828 ₪;
ד. אובדן רווח - 530,485 ₪.
אין חולק כי אילון שילמה לכרמיסופט במהלך הפרויקט 85,000 ₪ (מתוך 130,000 ₪ עליהם הוסכם).
84. ראשית, הפיצויים הנתבעים הנם פיצויי הסתמכות (סעיפים א'-ג') ופיצויי קיום (ד'). גם לו הפרה כרמיסופט את ההסכם, לא הייתה זכאית אילון בנסיבות תיק זה לפיצויים אלא באחד מהם, באשר פיצויי הסתמכות המחושבים תוך התבוננות לעבר (העמדת התובע במצב בו היה לולא הוציא את ההוצאות שהוציא תוך הסתמכות על ההסכם), ופיצויי קיום המחושבים תוך התבוננות לעתיד (העמדת התובע במקום בו היה לו היה ההסכם מקוים) גם יחד בנסיבות תיק זה - מהווים כפל פיצוי. לעניין זה יפים דברי בית המשפט בפסק הדין שניתן בע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נגד הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב (20.8.2013):
"נקל לראות, כי בבסיס שני סוגי הפיצויים האמורים עומדים אינטרסים מנוגדים (על אף שככלל ניתן לומר ששני סוגי הפיצויים מכוונים לפצות את הנפגע על נזק שנגרם לו כתוצאה מההפרה ולהעמידו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 267 (1988), להלן: עניין אדרס; שלו ואדר, בעמ' 51). בעוד שאינטרס הקיום צופה פני עתיד – שכן מטרתו היא להעמיד את הנפגע עקב הפרת החוזה במקום בו היה נתון לו קוים החוזה, צופה אינטרס ההסתמכות אל העבר – שכן מטרתו היא להעמיד את הנפגע במקום בו היה לולא הסתמך על החוזה, ולמעשה לולא נכרת החוזה מלכתחילה. .... מכל מקום, נקודות המבט המנוגדות שביסוד האינטרסים השונים הללו מובילות למסקנה לפיה אם יינתנו פיצויים המגנים על שני האינטרסים באופן מצטבר, גם קיום וגם הסתמכות, יזכה הנפגע בפיצוי שיעמידו במצב טוב מזה שבו היה יכול להיות נתון, בין אם החוזה לא היה מופר ובין אם החוזה לא היה נכרת. מתן פיצוי יתר שכזה יעמיד את הנפגע במצב טוב יותר משהיה באפשרותו להשיג בכל אחד מהמסלולים המתוארים לעיל, ויעשיר אותו שלא כדין על חשבון המפר. על כן, לא מאפשרים לו לזכות בפיצויים שונים אלה במצטבר; מה גם שעל מנת לזכות בפיצויי קיום על הנפגע היה להוציא את אותן ההוצאות שנועדו לביצוע החוזה, בגינן הוא מבקש פיצויי הסתמכות, ולכן יש לנכותן מפיצויי הקיום".
85. כך גם בענייננו.
על מנת לקיים את ההסכם היה על אילון להוציא את ההוצאות שהוציאה (ותבעה), לרבות השלמת שכר עבודתה של כרמיסופט (45,000 ₪) וכן ההוצאות לשם בניית המערכת.
שנית, כפי שיפורט להלן, לא הוכיחה אילון את הנזקים הנטענים.
הפסד שעות עבודה
86. טוענת אילון כי על כרמיסופט לשאת בתשלום 958 שעות עבודה שהשקיעו איתן, אילן, אלכס ואיגור בפרויקט. תביעתה של אילון ברכיב זה עומדת על 453,828 ₪.
בעדותם אישרו נציגי אילון כי לא ביצעו רישום של השעות שהשקיעו בפרויקט (בשונה מנציגי כרמיסופט), וכי בבסיס חישובם עומדת הצהרתה של חניתה כי נציגי כרמיסופט ישבו עם ארבעת נציגי אילון במשך 100 שעות לפחות. כך לפי עדותו של איתן: "קיבלנו אינפורמציה מחניתה שהשעות הפרונטליות היו 100 שעות. הסתבר אח"כ שהיא חזרה בה והורידה את השעות, אבל בהתחלה זה מה שהיא אמרה ולפי זה עבדנו" (פרוטוקול עמ' 31 ש' 13-14).
87. מפירוט שעות העבודה בתצהיריהם של אילן ואיתן, עולה כי תביעת 453,828 ₪ בגין 958 שעות עבודה מורכבת מהרכיבים הבאים:
א. 177 שעות אשר השקיע איתן בפרויקט (ספציפיקציה – 117 שעות; פגישות – 8 שעות; בדיקות – 52 שעות).
שעת עבודה של איתן תומחרה ב- 150$.
ב. 380 שעות אשר השקיע אילן בפרויקט (ספסיפיקציה- 155 שעות; פגישות – 47 שעות; בדיקות – 178 שעות).
שעת עבודה של אילן תומחרה ב - 150$.
ג. 247 שעות אשר השקיע איגור בפרויקט (ספסיפיקציה – 112 שעות ; פגישות – 27 שעות; בדיקות – 75 שעות; תיקוני חומרה – 33 שעות).
שעת עבודה של איגור תומחרה ב- 115$.
ד. 154 שעות אשר השקיע אלכס בפרויקט (ספסיפיקציה – 108 שעות; פגישות – 20 שעות; בדיקות- 26 שעות).
שעת עבודה של אלכס תומחרה בסך של 115$.
88. להוכחת שווי שעת עבודה שלו, צרף איתן לתצהירו (נספח י"ט) הצעת מחיר מחברת "רן רטיג הנדסה בע"מ", המעריכה שעת עבודה בערך של 350 ₪, כאינדיקציה לתמחור ראוי של שעת עבודה שלו. כן צרפה אילון לתצהירו של אילן (נספח י"ח), דוחות מעביד "לתקופה חלקית", (לחודשים 10/2012 – 5/2013).
כאמור, נציגי אילון לא רשמו את השעות שהשקיעו בפרויקט בפועל(עדות איתן בעמ' 31 ש' 23 וכן עדות אילן בעמוד 15, ש' 13-27). איתן הסביר את ההפרש בין השעות הפרונטליות (100 * 4, בהתבסס על הערכת חניתה) לבין השעות הנתבעות (958 שעות) כך: "היו השעות הפרונטליות, ועל זה הערכנו את השעות שהיו מעבר לשעות הפרונטליות והגענו לסכום הזה" (פרוטוקול עמ' 31 ש' 27-28).
אין בהסבר זה כדי לבסס את התביעה ברכיב זה. מדובר בהערכות בלבד באשר לשעות העבודה אשר הושקעו בפגישות עם נציגי כרמיסופט, עליהן העמיסה אילון הערכות נוספות ביחס לשעות הלא פרונטליות (אשר כעולה מעדותו של זהר לא הושקעו, שכן נציגי אילון לא באו מוכנים לפגישות). משכך, לא הוכיחה אילון את מספר שעות העבודה שהשקיעו נציגיה בפרויקט.
89. אילון אף לא הוכיחה את עלות שעת עבודה בתביעתה.
הדוחות שצורפו אינם מעידים על שעות העבודה שהושקעו בפרויקט או על השכר ששילמה אילון לעובדיה, אלא את עלות שכרם למעביד.
זאת ועוד, לא ברור מה הקשר של הצעת המחיר של דן רטיג (נספח י?ט לתצהיר איתן) לשכר השעתי הנתבע של איתן. ראשית, הצעת המחיר נוגעת ל –"תכנון מבנה פלדה לעומס שימושי 20 טון". לא ברור מה הקשר בין העבודה מושא הצעת המחיר לבין העבודה שביצע איתן (שלא הוכחה כלל, למעט השתתפות בפגישות עם זהר). לא מצאתי בעדותו של איתן הסבר להתבססות על הצעה זו, מעבר לכך שבהכשרתו איתן הינו מהנדס מכונות, והצעת המחיר נוגעת לסוג עבודה אשר מבצע מהנדס מכונות (פרוטוקול עמ' 26 ש' 33-35). לא ברור מדוע תומחרה שעות עבודתו של אילן בסך של 150$ (סכום זהה) כאשר תפקידו של אילן הוא מנהל תפעול ורכש באילון, או על בסיס מה תומחרה שעת עבודתם של איגור ואלכס בסך של 115$. שנית, לא הוכח כי הצעת המחיר של "דן רטיג" מייצגת את סוג העבודה אליו היא מתייחסת (שכאמור לא ברור כלל אם דומה לעבודה שעשו נציגי אילון במסגרת הפרויקט). שלישית, הצעת מחיר זו כוללת רכיב רווח, החורג מתביעת השבה שעניינה החזר הוצאות. אכן, סכום התביעה בגין רכיב זה עולה על השכר החודשי אשר שולם לעובדים אלו במצטבר (השוו מול נספח י"ט לתצהיר אילן). מכאן, הפיצוי אותו תובעת אילון אינו עומד בקנה אחד עם שכרם של העובדים, ובוודאי שאינו משקף הפסד אשר נגרם לאילון.
90. תביעת הפסד שעות העבודה של נציגי אילון מבוססת על הערכה, הן לגבי מספר השעות והן לגבי עלות שעת עבודה. משמדובר בתביעה בסכום של למעלה ממיליון ₪, היה על התובעת להוכיח נזקיה ולא להסתפק בהערכות. במאמר מוסגר אציין, לעניין ביסוס ההערכה הראשונית על 100 שעות עבודה, כי על פי עדותו של זהר, מספר השעות הפרונטליות בהן ישב עם נציגי אילון היה כ-53 שעות וכי לא היה כל צורך מבחינתו כי ישבו עמו בפגישות ארבעה נציגים של התובעת (ראו עדותו של זהר, עמ' 43 ש' 15-29 לפרוטוקול).
לסיכום נקודה זו, אילון לא הוכיחה כי יכלה למכור את שעותיה ברווח וכי נמנעה מלעשות כן בשל הפרויקט, ומשכך דין תביעתה ברכיב זה דחיה.
החזר הוצאות
91. אילן צרף לתצהירו הזמנות רכש וחשבוניות בגין הוצאות אילון במהלך הפרויקט בסך 30,618 ₪ (נספח י"ז).
בסעיף 129 לתצהירו מפרט אילן את הוצאות החומרה:
א. ייצור מעגלים 40 יח' – 950$ - 3,325 ₪;
ב. עריכת מעגל – 3,561 ₪;
ג. הרכבת כרטיס 24 יח' – 1,180$ - 4,130 ₪;
ד. CPU EM 20 PCS– 276$ - 966 ₪;
ה. רכיבים אחרים – 100$ - 350 ₪;
ו. מסכים – 2,270 ₪;
ז. קופסאות אינדיקטור – 1,047$ - 3,665 ₪;
ח. לוחות מקשים – 576$ - 2,016 ₪;
ט. DEBAGGERX2 – 1,196$ - 4,186 ₪;
י. DEBAGGERX1 – 299$ - 1,047 ₪.
סך הכל 25,515 ₪. לסכום זה הוסיפה אילון "העמסה" בשיעור 20%- 30,618 ₪. כלומר, גם רכיב זה כולל רווח בשיעור 20%.
92. איני מקבלת את טענות אילון בהקשר זה. ראשית, אילון לא הרימה את הנטל להוכיח כי הוצאותיה הנטענות (נספח כ' לתצהיר אילן) קשורות לפרויקט, ואין די בצרופת חשבוניות על מנת להוכיח את הנטען. שנית, אילון בוודאי אינה זכאי לתוספת "רווח" על ההוצאות שהוציאה, בהתאם לחובתה.
הפסד הכנסות
93. להוכחת הטענה להפסד הכנסות צרף אילן לתצהירו פירוט ההכנסות ממכירת המערכת החלופית שפיתחה אילון (נספח כ"ב). לטענת אילון יש בכך להוכיח את הפסדי המכירות אשר נגרמו לאילון עקב אי סיום הפרויקט על ידי כרמיסופט במהלך תקופה של שנתיים.
94. איני מקבלת את תביעת אילון ברכיב זה. ראשית, אילון לא הוכיחה כי המוצר המוגמר אשר ייצרה "החברה האחרת" לאילון, הינו מוצר זהה. שנית, אילון לא הוכיחה את המכירות של המערכת החליפית. התחשיב אשר צורף לתצהיריהם של איתן ואילן בדבר הפסד ההכנסות (ולמעשה המכירות של אילון לאחר השקת המוצר החדש), נערך על ידי מנהלת הפיתוח העסקי (ביתו של איתן ואשתו של אילן), בעלת עניין בתיק אשר לא הגישה תצהיר ולא נחקרה על אופן עריכת התחשיב (ראו פרוטוקול עמ' 14 ש' 6-9). אילון לא צרפה את החשבוניות בגין המכירות הנטענות, ומלבד הטבלה אשר צורפה לתיק לא צורפה כל ראיה בדבר המכירות הנטענות. שלישית, סכום של 530,484 ₪ מיוחס לאובדן הכנסות על בסיס הטבלה נספח כ"ד (פרוטוקול עמ' 13, ש' 4-6), ואולם, גם לו הוכיחה אילון תביעתה לפיצויי קיום, לא הייתה זכאית למלוא ההכנסות אלא לאובדן הרווח בלבד (ההכנסות בניכוי ההוצאות שהוצאות לייצורן). לא הובאה כל ראיה בעניין שיעור הרווח מתוך הסכום הנתבע. רביעית, אילון לא הוכיחה כי קיים קשר סיבתי בין ההפסדים הנטענים לכך שהמערכת לא יצאה לשוק במועד (ראו עדותו של איתן עמ' 28 ש' 3-4).
95. הפסד ההכנסות מחושב לתקופה של שנתיים (מיולי 2013 עד יולי 2015) לפי הפירוט הבא:
א. יולי – דצמבר 2013 – 27,100$ - 94,850 ₪;
ב. שנת 2014 – 94,050$ - 329,175 ₪.
ג. ינואר – יולי 2015 – 30,417$ - 106,459.5 ₪.
סך הכל 530,484.5 ₪.
אין כל הסבר מדוע נזקיה של אילון החלו ביולי 2013 ויותר מכך, מדוע נפסקו ביולי 2015.
96. נוכח קביעתי כי אילון היא אשר הפרה את ההסכם, אין מקום להורות לכרמיסופט לפצותה בגין הנזקים הנטענים. עוד יש לציין כי ככל שאילון סברה כי המשך הפרויקט עם כרמיסופט גורם לה נזקים, היה על אילון להודיע לכרמיסופט על ביטול ההסכם במועד המוקדם ביותר, ובכך להקטין את אותם נזקים נטענים. לחילופין יכלה אילון להקטין נזקיה על-ידי השלמת המערכת, בין אם בעזרת כרמיסופט ובין אם בעצמה. מיאונה של אילון להשקיע עוד 45,000 ₪ לשם השלמת המוצר, כמו גם כלל התנהלותה במהלך חיי הפרויקט, אינם מתיישבים עם טענתה כי אי השלמתו של הפרויקט גרמה לה לנזקים העולים על מיליון ₪.
סוף דבר
97. דין התביעה כולה - להידחות.
אילון תישא בהוצאותיה של כרמיסופט בהליך זה בסכום של 5,000 ₪ וכן שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
כרמיסופט תשיב בתוך 30 יום את הציוד אשר נמסר לידיה מאילון לצורך ביצוע הפרויקט, ככל שלא הוחזרו עד לשלב זה.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.
ניתן היום בחיפה, ה' באב, התשע"ח, 17 ביולי, 2018, בהעדר הצדדים.