הנתבעים הפנו בסיכומיהם לפסק הדין שניתן בע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' ברעלי פ"ד מט(1) 463 (1995) שם נפסק כי אין חובה לפצות בגין פגיעה שנגרמה על ידי תכנית כאשר מדובר בבנייה או שימוש ללא היתר. אין בכך כדי להועיל לנתבעים. מפסק הדין לא עולה כי לנכס כאמור אין שווי כלכלי. ההנמקה שם נסמכה על כך שאין הרשות חייבת לפצות את העבריין על מנת שלא ליתן לו פרס (בפסקה 7 סיפא שם). עניינו של פסק הדין ביחסים שבין הפרט לרשות. ממילא לא ברורה הרלבנטיות שלו לענייננו. בנוסף, במקרה שלפנינו, תאא'ר – ולא התובע – הוא שהורשע בעבירה של בנייה ללא היתר. די בכל אלה, אף בהתעלם מכך שבפסיקה הובעו גם גישות שונות מזו העולה מפסק הדין בעניין ברעלי (ראו הסקירה אצל רפי אטינגר "האם ישולמו פיצויי הפקעה בגין בנייה או שימוש בלתי חוקיים?" מקרקעין (2009)).
אשם תורם?
124. בסיכומיהם טענו הנתבעים כי בנסיבות העניין יש לייחס לתובע אשם תורם. הנתבעים הדגישו כי התובע היה מיוצג בעת ההתקשרות וכי אישר בהסכם המכר שבדק את המקרקעין (ס' 4 ו-11 להסכם). חרף האמור, ואף שנמסרו לו מסמכים מתוך תיק העבירה, לא טרח לערוך בדיקות כלשהן של מצב הנכס ושל ההליכים בקשר לצו ההריסה (עדות התובע, ע' 16, 3-1 שם העיד כי לא צילם את תיק העבירה; ע' 19, ש' 28-27, שם העיד כי לא פנה לערוך בדיקות בעירייה). התובע אף לא ידע לומר אילו בדיקות ערך עבורו עו"ד איוב ע' 13, ש' 35-30, וראו גם ע' 14, ש' 30-29 שם העיד כי לא שאל את עו"ד איוב על ייעוד הנכס; הנתבעים הפנו גם למכתבו של עו"ד איוב מיום 30.1.13, נספח ח' לתצהיר התובע, שהתייחס לבדיקת הזכויות בקרקע).
125. דין הטענה להידחות.
126. אכן, נראה כי התובע יכול היה לערוך בירור עצמאי בדבר מצבו התכנוני של הנכס קודם להחלטתו להתקשר בהסכם המכר. משלא עשה כן, אפשר שהתרשל. לצד זאת יש לזכור – וזה החשוב לענייננו – כי ההתפתחויות שהוסתרו מעיני התובע אירעו אך זמן קצר קודם להתקשרות בהסכם המכר. לא הוברר אם ניתן היה לגלותן באורח סביר במרשם או תיק כלשהו קודם להתקשרות. ממילא, לא הוכח שהתנהלות התובע בהקשר זה תרמה לנזק שנגרם לו. די בכך כדי להציב קושי לפני טענות הנתבעים.
127. בנוסף, בהקשר קרוב נפסק כי קונה נכס אינו נדרש לברר בעצמו אודות היתרי בנייה של הנכס. גם אם הצהיר שעשה כן ובפועל התרשל, אין בכך כדי להציל את המוכר ואין מקום לייחס לקונה אשם תורם (דעת הרוב בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס [פורסם בנבו] (11.2.2014)). "בעימות שבין מוכר-מפר שידע (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה – לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) – יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות ... במקרה שכזה – אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה" (שם, בס' 2 לפסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) ח' מלצר, הדיון נסב על הוראת ס' 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968; עם זאת נראה כי הגיון הדברים יפה גם לנסיבות שהתבררו בענייננו; ראו והשוו גם ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בפסקאות 76-62 לפסק הדין (2.4.2014) שם נקבע כי כאשר עסקינן בעוולת התרמית אך לעיתים רחוקות ניתן יהיה להחיל את הגנת האשם התורם; אף שבענייננו לא נסבה התביעה על עוולה כאמור, ולא נטענו יסודותיה, ניתן ללמוד מהאמור שם גם לענייננו).