וכאן יש לי ספק מה כוונתו במה שכתב היינו יכולים לומר מדוע לא כתב היינו אומרים דמשמע שוודאי היינו אומרים כן אלא כתב היינו יכולים לומר משמע שהוא מסתפק בזה האם היינו אומרים שהימים הראשונים נופלים או לא.
על כן לא ניתן להביא ראיה מדברי מהרשד"ם ולהחליט כי ס"ל ודאי דנפלו ימים ראשונים ואף אם יתעקש הרוצה לדחוק ולאנוס ולפרש כי ודאי שכוונת מהרשד"ם כי ימים הראשונים נופלים ומה שכתב היינו יכולים לומר כיוון שזה לא היה מעשי כי לא נישאו כדמו"י מכל מקום עדיין יש הבדלים גדולים מהותיים בין מעשה שעליו דיבר מהרשד"ם לנידון דידן כמו שנבאר לקמן.
ומ"מ כיוון דדעת המבי"ט וכן דעת הב"י הן ברורות וס"ל דנישואין כדמו"י לא מבטלים הסכם ממון שנעשה קודם הרי דכוותיהו נקטינן ולא כדברי מהרשד"ם שכתב דבריו כמסתפק.
ההבדלים המהותיים בין נידון דידן לדברי מהרשד"ם
א. מהרשד"ם מדבר שתנאי נישואין כדמו"י יבטלו תנאי נישואין שאינם כדמו"י אולם בנידון דידן מדובר שתנאי נישואין כדמו"י יבטלו תנאים שנעשו בין שני בני־זוג מבלי שעשו כל סוג שהוא של נישואין אלא הסכם ממון שנעשה בין שני צדדים ושניהם חתומים עליו ויש לו תוקף כמו כל חוזה כמו בדיני החוזים.
ב. בנידון של מהרשד"ם הצדדים היו אנוסים בעשיית ההסכם הראשון לכן כשעבר האונס ועשו הסכם חדש יש סברה לומר שכוונתם לבטל את ההסכם הראשון. מה שאין כן בנידון דידן עשו את ההסכם הראשון ברצון ואף פעלו על פי הסכם זה אחר שנישאו כדמו"י.
ג. אצלנו הצדדים פעלו על פי ההסכם הראשון (הבעל העביר כספים וזכויות פנסיה) אף לאחר שנישאו כדמו"י, ואילו חשבו כי ההסכם הראשון בטל מדוע פעלו על פי הסכם זה, אלא ודאי במעשים אלו שגם שאחר שנישאו כדמו"י פעלו על פי ההסכם, הרי בזה גילו דעתם שאין רצונם בביטול ההסכם הראשון, אלא להוסיף עליו ולחזקו.
ד. מהרשד"ם כתב היינו יכולים לומר דהימים הראשונים נפלו ויש לפעול על פי מה שמחייב נישואין כדמו"י. אם כן, גם בנידון דידן אם אתה טוען דימים ראשונים נפלו, הרי אתה צריך לפעול על פי מה שמחייב נישואין כדמו"י, וזה אתה לא עושה אלא הולך לפעול על פי החוק, וזה סותר מינה וביה: אם אנחנו אומרים שכוונתם בנישואין כדמו"י לבטל את ההסכם הראשון וכוונתם לקיים על פי ההסכם האחרון, קרי: כדמו"י, אז מדוע לא תפסוק על פי ההלכה – דהיינו להחליט מה הם נכסי מלוג ומה הם נכסי צאן ברזל ומה הם הפירות וכו' – כי זה ההסכם האחרון.