(ב) האישור לא יינתן אלא לאחר שנוכח בית המשפט או בית הדין שבני הזוג עשו את ההסכם או את השינוי בהסכמה חפשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו..."
--- סוף עמוד 55 ---
דרישה פורמלית – ושמא פורמליסטית – זו (שאין לה מקבילה ברוב המכריע של החוזים) הוסברה בעבר, כנובעת ממערכת היחסים הייחודית בין בעל ואשה, ובתוצאות העשויות לנבוע מהסכם המחליף למעשה הסדר סטטוטורי.
"בגלל היחסים המיוחדים, העדינים והמורכבים, הקיימים בין בעל ואישה, קבע המחוקק כי אין תוקף להסכם ממון ביניהם, אלא אם כן משתכנעת ערכאה שיפוטית, שההסכם נעשה מתוך רצון חופשי, ללא לחץ, וששני הצדדים הבינו בדיוק במה המדובר ומהן התוצאות האפשריות של חתימתם על אותו הסכם" (ע"א 4/80 מונק נ' מונק, פ"ד לו (3) 421, 428 – השופט בך; ראו גם ע"א 490/77 נציה נ' נציה, פ"ד לב (2) 621, 624).
אכן, לאו מילתא זוטרתא היא, וההוראה באה להגן על הצדדים להסכם, כדי שלא ייפלו בפח יקוש.
מקובל לומר כי בשאלת מעמדו של הסכם ממון שנחתם על ידי הצדדים אך לא אושר בהתאם להוראות חוק יחסי ממון, קיימות בפסיקה שתי גישות עיקריות – וכך סיכמה את הדברים חברתי השופטת ארבל:
"השאלה האם יש מקום להכיר בתוקפו של הסכם ממון שלא אושר על ידי בית המשפט לא זכתה לתשובה חד־משמעית בפסיקה, ויש לגביה דעות לכאן ולכאן, בתלות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. מחד גיסא, יש הסוברים כי אישור המוענק על ידי בית משפט להסכם ממון מהווה תנאי לתקפותו, ומאידך גיסא, יש הרואים באישור זה רובד נוסף להסכם שערכו בני הזוג, אשר לפיו, גם הסכם ממון שלא אושר על ידי בית המשפט, עשוי להיחשב להסכם תקף על פי דיני החוזים (לסקירה ממצה של הגישות בעניין, ראו: נסים שלם יחסי ממון ורכוש – הלכה ומעשה 153־173 (2001))" (בע"מ 4547/06 פלוני נ' פלונית (לא פורסם) [פורסם בנבו]).
ברם, אף מבלי להכריע בין הגישות המתוארות, ומבלי לגרוע מהוראת החוק (אליה נשוב), הנה בכל הנוגע להסכם ממון שלא אושר כדין אך הצדדים נהגו לפיו – קיימת דוקטרינה פסיקתית המעניקה לו ככלל תוקף מעשי מכוח עקרון תום הלב, ההשתק והמניעות:
העלאת טענה זו בשלב כה מאוחר היא שימוש בזכות שלא בתום לב... בנסיבות שלפנינו, נעשה שימוש בזכות לטעון את הטענה בדבר אישור בלתי נאות של החוזה על־ידי בית משפט בחוסר תום־לב, ועל־כן דין טענה זו להידחות" (עניין רודן, 194־193 – השופט ד' לוין).
על גישה זו חזרו בתי המשפט במספר הקשרים (ראו בין היתר, רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל־מונד, פ"ד מז (5) 94, 100; ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב (5) 817, 843־842; בג"ץ 8820/07 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי־ אשקלון (לא פורסם) [פורסם בנבו] ; ג' פרוקצ'יה, "הפרת החובה לנהוג בתום לב" הפרקליט ל"ט (תש"ן) 65, 69; אלישבע ברק, "עקרון תום הלב במשפט העבודה" ספר ברנזון (כרך שני, תש"ס) 499, 525־522), ואף אני הבעתי את דעתי לגביו בבע"מ 9126/05 הנזכר: