--- סוף עמוד 121 ---
ה"מחזיק כדין" בעבירת הגניבה בדרך של שליחת יד, כך שיכלול כל שליטה המאפשרת לגרוע מנכסי הזולת. נטען, כי יגרמן אחז בשליטה אפקטיבית בחשבונות החברה והיה למחזיק בהם כדין. לבסוף טוענת המדינה, כי איננה חולקת על העובדה שסכום של 800,000 שקל הועבר לחשבון בסט בית, אלא שנטען כי סכום זה הועבר במסגרת ההתחשבנות הפרטית שבין יגרמן ובין בסט בית, ובין סכום זה לבין הכספים שנמשכו אין ולא כלום.
גניבה בידי מנהל – דיון והכרעה
"כוונה לשלילת קבע" – "מרמה"
296. כידוע, עבירת הגניבה בידי מנהל שבביצועה הורשעו גבעוני, הבי ויגרמן, היא "עבירת גניבה מיוחדת". עבירות הגניבה המיוחדות מתאפיינות בנסיבות הנלוות להן – על-פי רוב לחומרה בשל אופי הדבר הנגנב או זהות הגונב – בנוסף ליסודות "עבירת הגניבה הרגילה" (ראו למשל: עניין פרי, בפסקה 45 והאסמכתאות הנזכרות שם; עניין הורוביץ, בפסקה 127; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ג 60 (1992); רבין וואקי, בעמ' 277; הלוי, בעמ' 690-676; אסף הרדוף עבירת הגנבה 91-90 (2014) (להלן: הרדוף)). משכך, לצורך הוכחת יסודות העבירה של גניבה בידי מנהל, הקבועה בסעיף 392 לחוק העונשין, נדרש אפוא לשלב בין נסיבותיה המיוחדות לחומרה ובין היסודות הכלליים של עבירת הגניבה, הקבועה בסעיף 383 לחוק העונשין (ראו למשל: עניין פרי, בפסקה 46; ע"פ 7641/09 הירשזון נ' מדינת ישראל, פסקאות 43-42 (4.7.2011) (להלן: עניין הירשזון)). וזו לשון שני הסעיפים:
סעיף 392 לחוק העונשין:
"חבר דירקטוריון או נושא משרה של תאגיד הגונב דבר שהוא נכס התאגיד, דינו – מאסר שבע שנים."
סעיף 383 לחוק העונשין:
"(א) אדם גונב דבר אם הוא –
(1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע;
(2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר.
--- סוף עמוד 122 ---
(ב) לענין גניבה לפי סעיף קטן (א) אין נפקא מינה שהנוטל או השולח יד הוא חבר דירקטוריון או נושא משרה בתאגיד שהדבר שייך לו, ובלבד ששאר הנסיבות מצטרפות כדי גניבה."
297. בבית המשפט המחוזי ייחסה המדינה לגבעוני, הבי ויגרמן את חלופת עבירת הגניבה המנויה בסעיף 383(א)(2) – גניבה בשליחת יד – ועל-כן חלופה זו היא המסגרת הנורמטיבית לדיון שלהלן. העבירה של גניבה בדרך של שליחת יד נעברת בהתקיים היסודות הבאים: הנאשם מחזיק כדין בדבר מה; אותו דבר מה הוא דבר הניתן להיגנב; הדבר מוחזק בפקדון או בבעלות חלקית; הנאשם שולח יד בדבר; שליחת היד נעשית במרמה; ושליחת היד היא לשימושו של הנאשם או של אחר שאיננו בעל הדבר. על-כן, במוקד עבירת הגניבה מושא דיוננו מצוי היסוד ההתנהגותי שעניינו מעשה שליחת היד, ויסודותיה הנסיבתיים הם כי הנאשם החזיק כדין בדרך של פקדון או בעלות חלקית בדבר הניתן להיגנב (ראו למשל: עניין פרי, בפסקה 52; הרדוף, בעמ' 97-95). רכיב ה"מרמה" שבעבירת הגניבה בשליחת יד סווג בפסיקת בית משפט זה הן כחלק מן היסודות הנסיבתיים בעבירה והן כחלק מן היסוד הנפשי בעבירה (ראו למשל: עניין הירשזון, בפסקה 44 והאסמכתאות המובאות שם; יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק שני 833-832 (2013)). על כל אלו נוסף כמובן היסוד הנפשי של העבירה, מחשבה פלילית מסוג מודעות ליסודות העובדתיים, ולפנינו מונחת השאלה האם כחלק מן היסוד הנפשי של העבירה, נדרשת גם "כוונה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע", בדומה לחלופת עבירת הגניבה המנויה בסעיף 383(א)(1) לחוק העונשין.