4. טרם הועברו אלינו ערבויות ביצוע וחוזים חתומים בגין פרויקטים אלו, כפי שנהוג בעסקאות אחרות במהלך העסקים הרגיל של החברה. לא ברור לנו האם העדר קבלת ערבויות ביצוע (דבר המקובל בעסקאות דומות) הופך את העסקה מעסקה לא חריגה לעסקה חריגה?
--- סוף עמוד 234 ---
5. בעבר לא נתנה קבוצת אפקון תעשיות מקדמות לקבלני משנה ולכן נבקש התייחסותכם האם עדיין לאור עובדה זו מדובר בעסקה במהלך העסקים הרגיל?
6. לדעת רשות ניירות ערך עסקה יכולה להיחשב כעסקה חריגה גם אם היא פועלת לטובת החברה. האם עצם העובדה שזו עסקה המיטיבה עם החברה עושה את העסקה לעסקה לא חריגה? ולראיה על החברה להחזיר כספים על משיכות מעבר ל-5 מיליון דולר. האם המקרה הנ"ל של המקדמות אינו דומה?
...
10. נבקש מחברתכם לבדוק את העובדות המופיעות בשתי חוות הדעת של עו"ד החברה, כולל בדיקת ההנחה להטבה בשיעור של 16% על כספי המקדמה".
571. הערותיו אלה של רו"ח ישראלי מצטרפות כאמור להסתייגויות שהביעו באותה עת גורמים "מתוך המערכת" (אשר, כפי שציין בית המשפט המחוזי, לא היו מעורים בכל נבכי העסקאות, מסיבות כאלה ואחרות).
572. אם כן, ניתן לקבוע כי יגרמן וגבעוני ידעו והבינו בזמן אמת שהעסקה שנסבה על העברתה של פעילות מיזוג האוויר ועל העברת המקדמות היא עסקה חריגה. לכל הפחות, הם עצמו את עיניהם באשר לכך. כפי שכבר צוין, לצורך הוכחת טענה של טעות במצב משפטי יש להוכיח שני יסודות מצטברים: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. יגרמן וגבעוני רחוקים מלעמוד בתנאים אלה, בראש ובראשונה משום שלא התקיים בהם היסוד הסובייקטיבי, היינו משום שלא ניתן לקבוע כי טעו טעות כנה בתום לב. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה זו, וכך סבורים גם אנו. "טעותם" של יגרמן וגבעוני לא הייתה כנה, ואף לא נעשתה בתום לב. במישור העקרוני, כבר עמדנו לעיל על כך שנאשם אשר חשד שמעשהו אינו חוקי ובחר לעצום את עיניו לא יוכל לטעון לטעות כנה בהבנת הדין (ראו עוד: עניין תנובה, בפסקה 31). והנה, לנגד עיניהם של יגרמן וגבעוני עמדו נורות אזהרה רבות, אך הם בחרו להתעלם מהן במפגיע. מן הרגע שהגיע לידיהם של יגרמן וגבעוני מידע מוצק ומהימן אשר סתר את האמור בחוות הדעת שעליה הם הסתמכו. דברים אלה נכונים ביתר שאת מקום בו המידע הסותר מגיע מגורם משפטי-מקצועי "מתוך הארגון" (ובענייננו – עו"ד ארז), ובמיוחד כשמדובר בקולות חוזרים ונשנים. במקרה כזה, היצמדותם של יגרמן וגבעוני לחוות הדעת הנוחה מבחינתם הייתה, כאמור, משום עצימת עיניים, לכל הפחות.