(2) A person's appropriation of property belonging to another may be dishonest notwithstanding that he is willing to pay for the property".
337. הגדרה זו עולה בקנה אחד עם הדוגמאות השונות שהובאו לעיל, בהן לא יראו בפעולותיו של הנפקד כפעולות שבוצעו ב"מרמה" או ב"אי-יושר", הגם שהן בוצעו שלא על-פי ההרשאה שניתנה לו (להרחבה וביקורת ראו: SMITH AND HOGAN'S, 827-830; SMITH'S, LAW OF THEFT, 103-115; Alex Steel, The Meanings of Dishonesty, 111-113).
--- סוף עמוד 141 ---
338. מן הכלל אל הפרט – האם פעלו גבעוני, הבי ויגרמן במרמה? בית המשפט המחוזי קבע כי בהתנהגותם של השלושה נפל "פגם מוסרי החורג מסטנדרט האדם הסביר". קביעה זו ונימוקיו של בית המשפט המחוזי מקובלים עלינו. במקרה דנן משכו גבעוני, הבי ויגרמן כספים בהיקפים גדולים ביותר של עשרות מיליוני שקלים מן החברות הציבוריות והעבירו אותם אל חשבונות קדי, מיאב ובסט בית לצורך כיסוי ההלוואות שנלקחו לצורך מימון רכישת משב, להן ערבו גבעוני והבי באופן אישי. העברות כספים אלה בוצעו בלא שהתנהל ולוּ רמז של הליך תקין במשיכת הכספים ובלא שהתקבלו האישורים הנדרשים על-פי דין מוועדת הביקורת, מהדירקטוריון ומאסיפת בעלי המניות. נדמה כי במקרה דנן "אי-היושר" שבפעולות אלה הוא זועק ובולט על-פני הדברים. אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, לפני השלושה פתוחה היתה הדרך לפעול בדרכים המקובלות על-מנת להזרים לכיסם כספים שישמשו לצורך החזר ההלוואות. כך למשל, יכולים היו כאמור לקבל את האישורים הנדרשים להעברות הכספים. ההימנעות מלנסות ולקבל את האישורים הנדרשים על-פי דין, מקום שלא היתה כל מניעה לעשות כן, מצביעה כשלעצמה על העובדה שפעולותיהם של השלושה לא היו ישרות וכי הם סברו שיש להסתירן מן הגופים המאשרים שמא יסכלו את תכניתם. אילו סברו השלושה כי אכן משיכות הכספים נועדו להיטיב עם הקבוצה, כנטען, מדוע לא פנו לקבל את האישורים הנדרשים? העובדה שהשלושה לא ניסו לקבל את אישורי הגורמים הרלוונטיים להעברות הכספים מלמדת שאף הם סברו כי לוּ היו החברות הציבוריות – באמצעות הגופים שאישורם נדרש – מודעות לנסיבות משיכות הכספים, הרי שלא היו מסכימות להן ויש בכך כדי להעיד כי משיכות הכספים לא נעשו בתום-לב וביושר. בנוסף, כפי שציין בית המשפט המחוזי, יכולים היו השלושה לחלק דיבידנדים לבעלי המניות ולהשתמש בכספים אלו בכדי להחזיר את ההלוואות שנלקחו לצורך רכישת משב שבוצעה במינוף גבוה במיוחד. אלא שבכך כידוע היה עליהם לחלוק את הכספים עם יתר בעלי המניות. בהקשר זה העיד יגרמן, באופן מפורש, כי הקבוצה נמנעה מחלוקת דיבידנדים בדיוק מטעם זה – על-מנת שלא ליתן ליתר בעלי המניות מן הציבור את חלקם ברווחי החברות. ובלשונו: "הטריד אותי שכשמחלקים דיבידנד 9 מיליון שקל מתנדף. הוא הולך לבעלי מניות בקרב הציבור" (פרוטוקול הדיון מיום 9.2.2010, עמ' 5299). בכך פעלו השלושה במובהק בעשרות מיליוני השקלים כאילו היו קניינם שלהם, בלא שהביאו בחשבון את זכויותיהם של החברות הציבוריות ובעלי מניותיהן, תוך שהעמידו את הכספים בסיכון. על-כן, אנו סבורים כי במקרה דנן נלמדת ה"מרמה" במובהק מאופן משיכת הכספים מן החברות הציבוריות ומהעברתם לחשבונות ההלוואה, לצורך כיסוי ההתחייבויות להן ערבו גבעוני והבי באופן אישי.
--- סוף עמוד 142 ---
339. בנוסף על כך, אנו סבורים כי במקרה דנן העמדת הכספים בסיכון ניכר מצביעה גם היא על אלמנט המרמה במעשיהם של גבעוני, הבי ויגרמן. כך, כזכור, קבע בית המשפט המחוזי כי בתקופה הרלוונטית היה יגרמן במצוקה כלכלית וכי החברות הפרטיות, אליהן הועברו הכספים, סבלו מקשיים פיננסיים. העובדה שהכספים שנמשכו הועמדו בסיכון נובעת בראש ובראשונה מעצם הצורך בהעברת כספים בהיקפים כה גדולים לחברות אלה לצורך החזר ההלוואות שניטלו. לוּ שפר מצבן של החברות בתקופה הרלוונטית ומצבן הכלכלי היה מבוסס, כפי שנטען, לשם מה פעלו השלושה בדרכים לא דרכים על-מנת להעביר אליהן עשרות מיליוני שקלים? בהקשר זה מקובלים עלינו קביעתו ונימוקיו של בית המשפט המחוזי, אשר דחה את טענתו של גבעוני, לפיה משיכות הכספים מן החברות היו מִקדמות עבור פרויקטים שהיו עתידות החברות הפרטיות לבצע. מסקנה זו נלמדת הן מן העובדה שחלק מהעברות הכספים לא נקשרו לפרויקט מסוים והן משיעורן הגבוה באופן חריג של ה"מקדמות" שכן נקשרו לפרויקט מסוים. כך למשל: בפרויקט סגולה, בו שימשה מיאב כקבלן משנה של פויכטונגר תעשיות, הועברה "מקדמה" בשיעור של 30% – כ-2.5 מיליון שקל – פי שלושה מהמקדמה שסוכמה בחוזה, בשיעור של 10% (ת/1ד); בפרויקט טאוור, שם שימשה מיאב כקבלן המבצע ופויכטונגר תעשיות הייתה הצינור החוזי שדרכו הועברו הכספים, הועברה ה"מקדמה" – בסך של כ-1.7 מיליון שקל – אפילו עוד בטרם התקבלה מקדמה כלשהי מחברת טאוור, החברה המזמינה. פניה לחברת טאוור בעניין תשלום מקדמה בוצעה אך לאחר שנמשכו הכספים מפויכטונגר תעשיות (פרוטוקול הדיון מיום 21.5.2007, בעמ' 545); "מקדמת" העברת פעילות מיזוג האוויר מאפקון התקנות ושירותים למשב היתה למשל גבוהה במיוחד ועמדה על 66% – כ-10 מיליון שקל – על-פי חוות דעתו של רו"ח שפי (ת/643). כך, היקף משיכות הכספים וחריגותן מלמדים כי לא היו אלה מקדמות, וכי כספים אלו הועברו לנוכח מצבן הכלכלי הדחוק של החברות, אשר הביא להעמדת כספים אלו בסיכון. כך לדוגמא מסר גבעוני בחקירתו כי שילוש גובה ה"מקדמה" שהועברה למיאב בפרויקט סגולה נבעה מן העובדה שמשב היתה "חנוקה והייתה צריכה כסף" (ת/1ד). על-כן, אנו סבורים כי במקרה דנן נהגו גבעוני, הבי ויגרמן בעשרות מיליוני השקלים כבשלהם, באופן מתמשך ושיטתי, תוך שהעמידו את הכספים בסיכון עוד במועד שליחת היד. כפי שציינו לעיל, אין לומר על אדם השולח יד בכספים לא לו ומעמידם בסיכון ניכר, כי פעולתו היא פעולה ישרה. כל אלו, בצירוף אופן העברת הכספים בדרכים עקלקלות ושלא במסלולי האישור המקובלים, מלמדים כי מעשי שליחת היד בכספי החברות הציבוריות בוצעו במרמה.
גניבה בידי מנהל – מודעותם הפלילית של גבעוני והבי
--- סוף עמוד 143 ---
340. כמו-כן, אין בידינו לקבל את טענותיהם של גבעוני והבי באשר לאי-מודעותם הפלילית להעברות הכספים האמורות. אנו סבורים כי בעניין זה מן הראוי להפריד בין רמת מודעותו של גבעוני ובין רמת מודעותו של הבי, שכן גם לגישת המדינה מעורבותו של הבי בנעשה בחברות היתה פחותה מזו של גבעוני.
341. אשר לגבעוני; במקרה דנן נלמדת מודעותו הפלילית של גבעוני לעבירת הגניבה באופן ישיר, שכן חתימתו מתנוססת על מרבית ההמחאות אשר שימשו למשיכות הכספים (ת/314), וממילא כבר נדחתה לעיל הטענה כי גבעוני סבר שהעברות אלה שימשו כמקדמות עבור פרויקטים שהיו עתידות החברות הפרטיות לבצע. זאת, הן מן הטעם שחלקן לא נקשרו לפרויקט מסוים והן מן הטעם ששיעורן היה חריג וגבוה במיוחד, לעתים בהוראתו הישירה של גבעוני (כך לדוגמא, בבית המשפט המחוזי טען גבעוני כי ההחלטה בנוגע לשילוש שיעור המקדמה שניתנה למיאב במסגרת פרויקט סגולה היתה החלטתו שלו (עמ' 97 לסיכומי גבעוני בבית המשפט המחוזי). מודעותו של גבעוני לתכלית האמיתית של משיכות הכספים נלמדת גם מעדויותיהם של שנהב ורגב. אלו העידו בבית המשפט שגבעוני התחייב לפניהם כי ישיב את הכספים שניטלו (פרוטוקול הדיון מיום 17.1.2007, בעמ' 1761; פרוטוקול הדיון מיום 18.6.2007, בעמ' 770). עדויותיהם בנקודה זו סותרות במישרין את הטענה כי גבעוני האמין שמדובר במקדמות עבור פרויקטים עתידיים, שכן אילו סבר כך הרי שלא היה כל טעם להתחייב להחזרת הכספים.
342. אין בידינו לקבל את הטענה לפיה הלך גבעוני שבי אחרי יגרמן או כי היה על אנשי הכספים של הקבוצה לבלום את משיכות הכספים עליהן הוא הורה בעצמו. גבעוני הוא איש עסקים ותיק ובעל נסיון, ולמקרא העדויות מצטיירת התמונה לפיה הוא היה בקיא ומעורב בפעילות הכספית של הקבוצה, תוך שהבין את מטרות המהלכים הפיננסיים ואופן פעולתם (ת/ד1). כאשר גבעוני חפץ בכך, הוא התעמת עם יגרמן והתנגד לו בעניינים הנוגעים להתוויית אופן ההתנהלות הפיננסית בקבוצה. כך לדוגמא עולה מסיכום פגישה של יגרמן בבנק קונטיננטל, שם הציג לבנק את חילוקי הדעות בינו לבין גבעוני באשר לאופן ההתנהלות הראוי בשים לב למשבר האשראי בבנקים (ת/181). למצער ניתן לקבוע כי גבעוני עצם את עיניו במתכוון באשר למשיכות הכספים האמורות, בהיקפי הענק ומבלי שמץ של הליך אישור תקין. זאת, במיוחד לנוכח האינטרס הישיר שהיה לו בהעברות הכספים לחברות הפרטיות לצורך כיסוי ההלוואה שניתנה, לה ערב גבעוני באופן אישי. בנוסף, יש לדחות גם את טענתו של גבעוני לפיה הסתמך על אנשי הכספים של החברה כי יעצרו כל מהלך שאיננו תקין. ראשית, מקובלת עלינו בעניין זה קביעת בית המשפט ונימוקו, לפיו – כפי שנקבע לעיל
--- סוף עמוד 144 ---
– בעלי התפקידים הפורמאליים בקבוצה נושלו מתפקידם המהותי, וחלק ניכר מן העובדות הרלוונטיות לא היו בידיעתם. שנית, מחומר הראיות עולה כי גם כאשר התריעו לפני גבעוני בעלי תפקידים שונים באשר לאופן ההתנהלות הפסול, הוא דחה במחי יד ובגסות את הערותיהם. כך היה למשל כאשר תהו כאמור שנהב ורגב בנוגע לטיב משיכות הכספים, וכך היה גם כאשר העיר עו"ד ארז לגבעוני כי העברת פעילות מיזוג האוויר למשב היא עסקת בעלי שליטה. עו"ד ארז העיד כי תשובתו של גבעוני היתה: "אני לא זוכר שמיניתי אותך למבקר הפנים של החברה" (פרוטוקול הדיון מיום 10.3.2009, עמ' 4362. דברים ברוח דומה העיד גם רו"ח ראט. ראו: פרוטוקול הדיון מיום 18.10.2006, בעמ' 193). נדמה כי לאור דברים אלו אין צורך להכביר במילים באשר ליחסו של גבעוני למנגנוני הבקרה בחברה הציבורית ולחשיבותם בעיניו (דיון רחב בטענות ההסתמכות שהועלו על-ידי המערערים ראו להלן בפרק העוסק בהסתמכות ובטעות במצב משפטי).
343. אשר להבי; אין מחלוקת כי מידת מעורבותו של הבי בניהול הקבוצה היתה פחותה מזו של יתר המעורבים בפרשה. כאמור, הבי הצטרף באופן פעיל לפעילותה העסקית של הקבוצה לאחר מות אחיו, אשר היה הדמות הדומיננטית ודאג לענייני הכספים. יחד עם זאת, איננו סבורים כי יש בכך כדי לאיין את מודעותו הפלילית של הבי במקרה דנן. כמורשה חתימה בפויכטונגר תעשיות חתם הבי על חלק גדול מהוראות ההעברה וההמחאות לחשבון קדי, בסך כולל של 8,215,000 שקל. בבית המשפט המחוזי העיד אפרים בדיאן (להלן: בדיאן) – בעל מניות בחברת מיאב ודירקטור במשב ובפויכטונגר תעשיות – כי ביום 10.7.2002, לאחר ישיבת הדירקטוריון בפויכטונגר תעשיות, התקיימה פגישה בנוכחותו ובנוכחות ארבעת המערערים, ובכלל זה הבי. במענה לשאלות שנשאל, העיד בדיאן כי בנוכחותו של הבי הסביר יגרמן כי: "משכו את הכסף בשביל לשלם לבנק הפועלים אמרו לי, או משהו כזה, ושזה בסדר, שזה מותר ויקבלו חוות דעת ייעוץ משפטי וזה יסגור את הבעיה. וזה הספיק לי... משלמים את ההלוואה של רכישת החברות בבנק הפועלים ובקונטיננטל ולשמה הם לוקחים את הכספים... כן, כן, נקבל על זה ייעוץ משפטי וחוות דעת שיניחו את דעתם של רשויות ניירות הערך ורואה החשבון יחתום על זה... את זה הסביר טל והיו נוכחים כל הנוכחים שאמרתי קודם" (פרוטוקול הדיון מיום 21.6.2007, עמ' 963-962). על-כן, מקובלת עלינו קביעת בית המשפט המחוזי לפיה "הוכח כי הבי הבין שקדי משמשת כצינור לכספים שעוברים מהחברות הציבוריות לקופת בסט בית, ומשם לשירות החוב שהוא היה ערב לו אישית" (פסקה 1151 להכרעת הדין). לכל הפחות, מקובלת עלינו טענת המדינה לפיה לנוכח דרישתו של הבי לשאת בתפקידי ניהול בכירים בחברות הציבוריות – "אם אני בעל הבית אני רוצה להיות דירקטור"
--- סוף עמוד 145 ---
(פרוטוקול הדיון מיום 31.1.2011, עמ' 6138) – אין הוא יכול להישמע בטענות לפיהן הוא לא התעניין ולא בדק את שנעשה בחברות.
גניבה בידי מנהל – "מחזיק כדין"
344. כאמור, לטענתו של יגרמן אין לראותו כמי שהחזיק כדין בכספים, שכן הוא נעדר כל תפקיד פורמאלי בקבוצה ועל-כן הפקדון לא הופקד בידיו כדין.
345. אין בידינו לקבל טענה זו. בעניין פרי כבר נדונה בבית משפט זה בדיון נוסף ובהרכב מורחב של שבעה שופטים השאלה "מהן נסיבות מסירת נכס בפקדון לידי נפקד, שבהתקיימן נחשב המחזיק ל"מחזיק כדין"; האם מונח זה מתקיים רק במי שמקבל את הנכס לידיו בהליך העברה שלא הוכתם בכל פגם, ורק לאחר מכן שולח יד בנכס, או שמא יסוד זה מתקיים גם במי שקיבל לידיו את הנכס מלכתחילה בדרך פגומה" (שם, בפסקה 83). בהמשך לפסק דינו של בית משפט זה בעניין רויטמן, בעניין פרי הובהר כי הביטוי 'מחזיק כדין' הוא ביטוי הנושא "מטען אזרחי" ולא פלילי, וכי אפילו מתפרש המונח "מחזיק כדין" במשפט האזרחי גם על מצבים שבהם נקנתה החזקה בידי הנפקד בדרך פסולה – מקום שההסכם המהווה את המקור המשפטי לחזקה נגוע בפגם – הרי שבמסגרת הנורמה הפלילית, מתפרש מונח זה גם על מצבים שבהם מלכתחילה לא היה הסכם בין המפקיד לנפקד, ובהם נמסר הנכס לנפקד בעקבות מעשי תרמית שזה ביצע כלפי הבעלים. עוד נקבע כי המובן המילולי הרחב שיש ליתן למונח "מחזיק כדין" לעניין העבירה של גניבה בדרך של שליחת יד, מתיישב עם הערך המוגן העומד ביסוד העבירה עליו עמדנו לעיל – יחסי האמון שבין המפקיד ובין הנפקד – וקולעים לענייננו דבריה של השופטת פרוקצ'יה:
"הערך החברתי המוגן בעבירות אלה טמון בשילוב ההגנה על האינטרס הרכושי וההגנה על יחסי האמון בין המפקיד לנפקד...
לענין זה אין נפקא מינה אם הנכס הגיע מהמפקיד לנפקד בדרכים כשרות, או אם הסכמת המפקיד הושגה בדרכים פסולות. המצב האחרון מצדיק עוד ביתר שאת את החלת עבירת הגניבה בשליחת יד או גניבה בידי מורשה על העבריין...
מבחינת תכלית החוק, אין זה מעלה או מוריד אם הפקדון הושג על ידי הנפקד באמצעים כשרים או פסולים; כך או כך, שליחת היד של המחזיק בנכס היא הניצבת במוקד הערך המוגן, שכן היא פוגעת פגיעה מהותית הן בזכות הרכושית של המפקיד, והן ביחסי האמון שבין הצדדים להסדר הפקדון. עוצמת הפגיעה בערכים מוגנים אלה לא רק שאינה נחלשת במצב שבו