--- סוף עמוד 135 ---
עוסקת במקרה שבו הרכוש כבר נמצא בידיו של העבריין, והעבירה נשלמת אך לאחר מכן, בפעולותיו של העבריין החורגות מן ההרשאה והזכויות שהועברו לו על-ידי הבעלים.
324. כך, מעשה הנטילה, שהוא הפגיעה הישירה בדבר הנגנב, בהחזקה ובבעלות בו, בהתאם לסעיף 383(א)(1), הוא מצב הדברים הבסיסי והראשוני בהתאם לסעיף 383(א)(2) ותנאי להתקיימותו. תחת זאת, המאפיין המרכזי בעבירת הגניבה בדרך של שליחת יד הוא בחריגה מן הפעולות שהתיר הבעלים לעבריין לעשות ברכוש. בעוד שעבירת הגניבה בדרך של נטילה עוסקת בהשגת שליטה ברכוש בניגוד לרצון הבעלים או המחזיק בו, הרי שעבירת הגניבה בדרך של שליחת יד מתבטאת "במעשים שיש בהם משום מנהג בעלים בנכס החורג מאותו מגזר של זכויות וכוחות שהועברו לו [לעבריין] על-ידי הבעלים" (ראו: מרדכי קרמניצר עיקרי מבנה וארגון של העבירות הספציפיות חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית 260 (1980) (להלן: קרמניצר). ראו גם: עניין פרי, בפסקה 54 והאסמכתאות הנזכרות שם).
325. על-כן, הערך המוגן בעבירה המנויה בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין איננו מתמצה אך בהגנה על השליטה – ובכלל זה הבעלות והחזקה – ברכוש כבסעיף 383(א)(1), אלא שהיסוד המרכזי המייחד את העבירה של גניבה בדרך של שליחת יד הוא המעילה באמון הבעלים (ראו למשל: עניין פרי, בפסקאות 91 ו-97; עניין מכנס, בפסקה 22 והאסמכתאות הנזכרות שם; קרמניצר, בעמ' 261-260; הרדוף, בעמ' 124-122; דן ביין "עבירות של הפרת אימון הקשורות בגניבה" הפרקליט לב 346, 347 (1979)). אנו סבורים כי הבחנה זו אינה מנותקת מלשונן של שתי חלופות הגניבה המנויות בסעיף 383 לחוק העונשין וכי היא מצאה את ביטויה בלשונן. בעוד שבעבירה שבסעיף 383(א)(1) נדרש כי נטילת הדבר תהא תוך "מרמה", "בלי תביעת זכות בתום לב" ותוך כוונה ל"שלילת קבע", הרי שבסעיף 383(א)(2) שבמוקד הדיון דנן, נדרש כי שליחת היד תהא ב"מרמה" בלבד. כך, בעוד שמעשה הנטילה ביודעין, בלא רשות הבעלים, מתאפיין מטבעו על-פי רוב במעשה מרמה, אין כך הדבר באשר לשליחת היד ברכושו של הזולת. זו עשויה להתבצע לדוגמא בערבוב נכסים בשגגה או באמונה כנה שהבעלים היה נותן את הסכמתו לוּ ידע את נסיבות המקרה. כך למשל ציין המלומד קרמניצר כי בגניבה בדרך של נטילה יש העזה וגסות רוח כלפי נורמות חברתיות אלמנטריות שאין בגניבה בדרך של שליחת יד. זו האחרונה, קרובה יותר להפרת חוזה, שכן היא מתבטאת בסטייה מתנאי ההפקדה ובמעילה באמון שניתן בנפקד. לנוכח הפערים האמורים שבין שתי חלופות עבירות הגניבה אף ציין קרמניצר כי:
--- סוף עמוד 136 ---
"ההבדלים בין שתי העבירות הם כה משמעותיים, עד כי ניתן להניח כי לא כל מי שמסוגל לעבור עבירה של מעילה, מסוגל לגנוב" (קרמניצר, בעמ' 261).
326. על-כן, ליסוד ה"מרמה" בעבירה של גניבה בדרך של שליחת יד קיימת חשיבות מרכזית, ואנו סבורים שיש בו כדי להבחין בהקשר הדיון הנוכחי בין הפרת נאמנות העולה כדי עוולה אזרחית, ומתגבשת כאשר הנאמן מפר את הוראות השימוש בפקדון בו הוא מחזיק ברשלנות או בשגגה; ובין הפרת נאמנות העולה כדי עבירה פלילית, המתגבשת כאשר נעשה המעשה ביודעין ובמרמה, או כהגדרתו העדכנית של הדין האנגלי – "באי יושר" (ראו למשל: קנת מן "אי-יושר כמרכיב באחריות פלילית בעבירות שיש בהן הפרת נאמנות" עיוני משפט י(3) 505, 514 (1984); Alex Steel, The Harms and Wrongs of Stealing: The Harm Principle and Dishonesty in Theft, 31 UNSW L. J. 712, 720 (2008)). זאת, מבלי להיזקק ליסוד נוסף, העומד בפני עצמו ושאיננו נזכר בלשון העבירה, של "כוונה לשלילת קבע". כך, באופן טבעי, תלמדנה פעולות הנאשם בתום-לב וביושר ברכוש – הגם שהן חורגות מן ההרשאה שניתנה לו – על העדר הכוונה לשלול את הרכוש שלילת קבע מבעליו. כך הן למשל הדוגמאות אשר הובאו מן הדין האנגלי בעניין משריקי:
"מנהל חנות, שנאסר עליו לקחת כסף מהקופה לצרכיו הפרטיים, והוא לוקח 40 פני, באין לו מעות קטנות בכיסו, על מנת לשלם לנהג מונית ששכרה אשתו, המופיעה בחנות ומספרת לו, שלנהג אין עודף לתת לה משטר של 5 לירות שבידה" (שם, בעמ' 134).
"תושב כפר, הזקוק לגלון בנזין כדי להגיע העירה, ולוקח אותו משכנו הקפדן, שלוא נתבקש לא היה נותן הסכמתו, תוך כוונה ויכולת להחזירו למחרת היום" (שם, בעמ' 135).
"בריסטר, שנאלץ באופן בלתי צפוי לבלות את הלילה בלונדון רחוק מביתו, עובד מאוחר בלילה במשרד, ונוכח שאין לו כסף, והוא לוקח מעט מזומנים משולחן עבודתו של חברו - ובאותו רגע מופיע שוטר" (שם).
כך גם הדוגמא אשר הובאה בעניין אלוני:
"... גזבר, אשר נוטל סכום כסף לא גדול מקופת מעבידו כדי למשל לאכול ארוחת צהריים ומכניס לקופה שובר, המעיד שהוא לקח את הכסף... (שם, בעמ' 68).
--- סוף עמוד 137 ---
327. השוו דוגמאות אלו זו לדוגמא הקרובה, הנזכרת לעיל מעניין סוקולובסקי (שם, בעמ' 155), שם תואר מקרה שבו נוטל קופאי את כל כספי הקופה, לא לצורך מסוים והכרחי ומבלי שנעשה מעשה המעיד על תום-ליבו של הנוטל, למשל על-ידי הודעה על חוב קיים (IOU) – כדוגמא המובאת בעניין אלוני – או כאשר ניתן להניח כי לוּ יכול היה הנוטל לבקש את הסכמת הבעלים לנטילה, היה האחרון מסכים לה, אף אם איננה על-פי תנאי ההרשאה הראשונית.
328. מגמה דומה בולטת בדין האנגלי, שם כאמור ירדה קרנו של יסוד הכוונה לשלילת קבע, במיוחד במקרים בהם עוסק סעיף 383(א)(2) כאמור, ועלתה קרנו של היסוד בדבר "אי-יושר" אשר החליף בחוק הגניבה האנגלי החדש את יסוד ה"מרמה", אשר הופיע בחוק הגניבה האנגלי הישן:
"The breadth of the elements of theft means that it is very easy for a prosecution to establish appropriation and an intention to permanently deprive. Thus, in practical terms, a determination of whether a person’s actions constitute an act of theft depends largely on whether the person is seen as dishonest. Dishonesty has thus become the key inculpating element of theft. Indeed, the situation is so extreme that the Law Commission of England and Wales has noted: ‘When a person selects a newspaper to buy at a newsagent’s, he or she has committed all the elements of theft save for dishonesty.’ In this sense, the Commission commented, dishonesty ‘does all the work’" (Steel, Taking Possession, 1036).
329. על-כן, איננו סבורים כי יש בהיעדר היסוד של "כוונה לשלילת קבע" בעבירת הגניבה בדרך של שליחת יד משום פרשנות רחבה להוראות סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין. ההיפך הוא הנכון. אנו סבורים כי פרשנות זו מתחייבת מלשונו הפשוטה והברורה של סעיף זה, ממנו נעדר כאמור רכיב ה"כוונה לשלילת קבע". לנוכח הכללתו של רכיב זה בעבירת הגניבה בדרך של נטילה, המנויה בסעיף 383(א)(1), איננו סבורים כי מדובר בהשמטה מקרית אשר נעלמה מעיני המחוקק. עוד אנו סבורים כאמור כי פרשנות זו מתחייבת מן הערך המוגן המיוחד והנוסף העומד בבסיס מבנה העבירה שבמוקד הדיון דנן, שהינו המעילה באמון הבעלים. קביעה זו נתמכת כאמור בעבירת הגניבה האנגלית ובתמורות שחלו בה, וכן באופיו הראייתי ובאופיו המותנה של היסוד בדבר "כוונה לשלילת קבע".
--- סוף עמוד 138 ---
330. כמו כן, איננו סבורים כי יש בהיעדר היסוד של "כוונה לשלילת קבע" בעבירת הגניבה בדרך של שליחת יד משום פריצה או טשטוש של קו פרשת המים העובר בין הפרת חובת הנאמנות במישור האזרחי ובין זו שבמישור הפלילי. ההיפך הוא הנכון. הגשמת מטרות הנורמה הפלילית והענישה הפלילית מצריכה את שיבוצו של המעשה הפלילי לתבנית העבירה ההולמת את אופיו של המעשה, כדי להגשים את הערך המוגן הרלבנטי לנסיבות העניין. רכיב ה"מרמה" מהווה קו גבול ברור בין שני התחומים, זה האזרחי וזה הפלילי, תוך שהוא מבטא את האלמנט הנגדי המדויק ליחסי האמון שהיו קיימים בין הבעלים ובין הנפקד, אותם הפר האחרון באמצעות נקיטת פעולות שאינן ישרות, החותרות תחת האמון שניתן בו. יפים במיוחד לענייננו דבריה של השופטת נתניהו בעניין משריקי:
"במקרים קיצוניים אין קושי להגיע למסקנה, אם המעשה נעשה ב'אי-יושר'. אין קושי להבחין בין הפורץ הגונב כסף, וכשהוא נתפש בשעת מעשה, הוא מספר שהתכוון להחזירו למחרת, לבין חבר, הלוקח משולחן חברו שקל אחד ומשאיר פתק, כי היה זקוק לו באופן דחוף ויחזירו למחרת. אין גם קושי, במקרים פחות קיצוניים, להבחין בין הפקיד ההגון, הנזקק באופן דחוף ובלתי צפוי למזומנים, והוא לוקח אותם ומספר על מעשהו למעבידו בהזדמנות הראשונה, לבין מעשהו הבלתי הגון של מי ששותק עד אשר מעשיו מתגלים, ואז הוא מספר, שהתכוון להחזיר ושהוא מסוגל להחזיר" (שם, בעמ' 135).
על דברים דומים עמד המשנה לנשיאה א' ריבלין בעניין הירשזון:
"בעולם שבו מזומנים הולכים ונעלמים, קבלה שיטתית של כספים באמצעות מעטפות מזומנים, בלא שכספים אלה מתועדים ונרשמים באופן גלוי בדו"חות התאגיד, משמשת אינדיקציה ברורה לאי-כשרותם של התשלומים. מעל מעטפות מזומנים כאלה מתנוסס דגל שחור של אי-חוקיות, המטיל, על מקבלן של מעטפות כאלה, נטל כבד להוכיח את כשרות התשלומים...
בעיניו של האדם הרגיל, ההגון והסביר – מתאפיין מעשה נטילה שיטתי של מעטפות מזומנים בחוסר יושר העולה כדי מרמה (למותר לציין כי "'היתר עצמי'... שנוטל לעצמו העובד, אינו יכול לשמש כסות למרמה שבמעשהו" (ע"פ 7318/95 עציוני נ(3) 793 (1996))" (שם, בפסקה 53. ההדגשות במקור).
331. וכללו של עניין הוא כי הפועל ברכוש זולתו המוחזק בידיו בדרך ישרה, הגם שאינה על-פי תנאי הרשות שניתנה לו, איננו מתכוון לשלול את בעלות זולתו ברכוש שלילת קבע.
--- סוף עמוד 139 ---
332. לפני סיום חלק זה, והגם שהערעורים שלפנינו אינם מופנים כנגד הכרעת בית המשפט המחוזי באשר ליסוד המרמה שבפעולותיהם של גבעוני, הבי ויגרמן, לא למותר לציין מספר נקודות באשר לרכיב זה.
333. ראשית, כבר ציינו לעיל כי בחוק הגניבה האנגלי החדש הוחלף יסוד ה"מרמה" (fraudulently) ביסוד של "אי-יושר" (dishonestly). מן הראוי להבהיר שהדעה המקובלת כיום היא כי לא קיימת הבחנה בעלת נפקות כלשהי בין שני מונחים אלה, וכי החלפת היסוד של "מרמה" ביסוד של "אי יושר" היתה לצורך פישוט לשון החוק, כך שניתן יהיה להבינו ביתר קלות:
"In drafting the 1968 Act the CLRC used 'Dishonesty' rather than 'Fraudulently', not because the meaning was any different but because they thought it to be more easily understood" [SMITH AND HOGAN'S, 827].
(ראו גם: Alex Steel, The Meanings of Dishonesty in Theft, 38 CLWR 103, 112 (2009). דברים דומים הובהרו גם בפסיקת בית משפט זה. ראו למשל: עניין אלוני, בעמ' 69. ראו גם: קדמי, בעמ' 789; הרדוף, בעמ' 45).
334. שנית, הן בפסיקת בית משפט זה והן בפסיקת בתי המשפט באנגליה הובהר כי אמת המידה להתנהגות שאיננה ישרה הינה אמת מידה "ערכית אובייקטיבית", הנוספת על אמונתו הסובייקטיבית של הנאשם, וכי אין לבחון יסוד זה "רק על-פי קנה המידה הסובייקטיבי של נאשם בעל מונחי מוסר מעוותים" )ראו למשל: עניין פרי, בפסקה 53 והאסמכתאות הנזכרות שם; עניין משריקי, בעמ' 135; עניין מכנס, בפסקאות 25-24; עניין הירשזון, בפסקה 53; קדמי, בעמ' 791-790. ראו גם את פסקי הדין האנגליים המרכזיים לעניין זה: R v. Feely (C.A.) [1973] QB 530, 537-538; R v. Ghosh (C.A.) [1982] QB 1053, 1064; SMITH AND HOGAN'S, 827-830; SMITH'S, LAW OF THEFT, 103-115).
335. שלישית, כי לנוכח אופיו המשולב – האובייקטיבי והסובייקטיבי – של יסוד ה"מרמה", ולנוכח קשת המקרים הרחבה אותה נועד יסוד זה לכסות, קבע בית משפט זה כי מן הראוי שלא לקבוע מסמרות נוקשים אימתי תחשב שליחת ידו של פלוני בפקדון כהתנהגות במרמה ושאינה ישרה, ובמילותיה של השופטת נתניהו:
--- סוף עמוד 140 ---
"נראה שבשל קשיי ההגדרה לא היה מנוס מפנייה לדוגמאות...
הגוונים ומקרי הגבול שיוצרים החיים הם ללא קץ, ואין אפשרות לקלוע להגדרה כוללת או לדוגמא ממצה. כפי שנאמר על-ידי מ"מ הנשיא י' כהן (כתוארו אז) ... "כל ניסיון לקבוע כללים נוקשים לא יוכל להצליח, ויש לבסס את ההכרעה... על בחינת נסיבותיו של כל מקרה..." ...
חשוב הוא שלא לאבד את הגמישות שבמונח "אי-יושר" על-ידי נתינתו במיטת סדום של הגדרה" (עניין משריקי, בעמ' 135-134).
336. כך גם סברה הוועדה לבחינת הרביזיה בדין הפלילי האנגלי, אשר המלצותיה הן שהיוו כאמור לעיל את הבסיס לחוק הגניבה האנגלי החדש, אלא שלנוכח גמישותו היחסית של המונח "אי-יושר", מצא המחוקק האנגלי לנכון להגדיר מונח זה באופן שלילי בעיקרו. כלומר, בחוק האנגלי החדש ניתנו דוגמאות למקרים שבהם לא יראו את שליחת היד או הנטילה ככזו שבוצעה ב"אי-יושר". וזו לשון ההגדרה בסעיף 2 לחוק הגניבה האנגלי החדש:
§2(1) "A person's appropriation of property belonging to another is not to be regarded as dishonest -
(a) if he appropriates the property in the belief that he has in law the right to deprive the other of it, on behalf of himself or of a third person; or
(b) if he appropriates the property in the belief that he would have the other's consent if the other knew of the appropriation and the circumstances of it; or
(c) (except where the property came to him as trustee or personal representative) if he appropriates the property in the belief that the person to whom the property belongs cannot be discovered by taking reasonable steps.