--- סוף עמוד 146 ---
החזקה בנכס הגיעה לידי הנפקד עקב שימוש באמצעים פסולים; היא מתעצמת בנסיבות אלה, נוכח הפגיעה הכפולה שנגרמה למפקיד הנכס – הן בהפעלת האמצעים הפסולים שבאמצעותם הושגה הסכמתו להסדר הפקדון, והן בשליחת ידו של הנפקד בנכס לאחר שהגיע לידו" (עניין פרי, בפסקאות 92-91).
346. כך, על דעת כל שבעת חברי המותב של בית משפט זה נקבע כי פלוני ייחשב "מחזיק כדין" לצורך העבירה של גניבה בדרך של שליחת יד, בין אם הסכמת המפקיד להעברת הנכס לחזקתו הושגה באמצעים כשרים ובין אם הושגה באמצעים פסולים.
347. אכן, כטענת יגרמן, המקרה דנן שונה מהמקרה שנדון בעניין פרי שכן בענייננו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, "בעלי השליטה בקבוצה מסרו לו [ליגרמן] במודע ובמתכוון את שיקול הדעת שהיה נתון להם, לעשות בנכסי החברה כל שימצא לנכון על מנת לקדם את תכניתם" (פסקה 1170 להכרעת הדין. ההדגשה הוספה). על-כן, במקרה דנן לא ניתן לומר כי מפקיד הנכס רוּמה או כי קיים פגם בחוזה שבין המפקיד ובין הנפקד. ואולם, אנו סבורים כי משנקבע כי יש לראות ביגרמן כ"נושא משרה" בקבוצה, הרי שיש לראותו כ"מחזיק כדין" בכספי החברה.
348. הדברים שנקבעו בעניין פרי אינם יפים אך למקרה החמור במיוחד, שבו הושגה הסכמת המפקיד להחזקת הנפקד בנכס תוך מרמה. מקל וחומר ברי כי הדברים נכונים גם בהתייחס למקרה החמור במידה פחותה לכאורה, בו הושגה החזקת הנפקד מתוך שהלכה למעשה הוא מילא תפקיד כאמור, אף בלא שמונה לכך בפועל, והכל במטרה לחמוק מאחריות – כפי שעמדנו לעיל בהרחבה. כך, כפי שנקבע בעניין פרי, לעניין יסוד החזקה כדין אין נפקא מינה אם הגיע הפקדון לידי הנפקד "באמצעים כשרים" או "באמצעים פסולים" שננקטו על-ידו. לא מצאנו – ואף לא נטען לפנינו – כל טעם שבגינו מן הראוי להבחין בין אמצעי פסול אחד לבין אמצעי פסול אחר. למעשה, טענתו של יגרמן מכוּונת אל ספקטרום אפשרויות קבלת החזקה בנכס, שבין חזקה שהושגה באמצעים כשרים וכדין – כעולה מלשון העבירה – ובין חזקה שהושגה תוך מרמה – באשר אליה נקבע בעניין פרי כי יש לראותה כחזקה כדין. היוצא מכך הוא שלטענתו של יגרמן, המקרים המצויים בין שני קטבים אלו אינם באים בגדר "החזקה כדין". אלא שהגיון הדברים מחייב כי ההיפך הוא הנכון. שני קטבים אלו מסמנים את גבולות הגזרה של הדרכים שבהן עשוי הנפקד להשיג חזקה בנכס, אשר תבוא בגדר המונח "החזקה כדין" לצורך העבירה של גניבה בדרך של שליחת יד. בין שני הקטבים – הסכמה כשרה ומרמה – נמצא ספקטרום רחב של מקרים ודרכים שבהם יכול הנפקד להשיג חזקה בנכס. אין לומר כי בין המקרה של השגת חזקה בהסכמה כשרה ובין
--- סוף עמוד 147 ---
המקרה אשר נדון בעניין פרי, נמצא רִיק הפוטר את הנפקד מאחריות פלילית. זאת, בתואנה שהנכס לא הגיע לידיו בהסכמה כשרה או במרמה – ולכן לא חל בעניינו סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין – או בנימוק שלא התקיים בו היסוד של "נשיאה ונטילה", שכן הנכס היה בחזקתו – ולכן לא חל בעניינו סעיף 383(א)(1). יפים לענייננו במיוחד בהקשר זה נימוקיה של השופטת פרוקצ'יה בעניין פרי:
"פרשנות צרה של המונח 'מחזיק כדין', המגבילה את תחום התפרשותו רק למצבים שבהם הנכס הגיע לידי הנפקד בהסכמת המפקיד שניתנה בלא פגם, היתה מותירה מחוץ לרשת עבירות הגניבה מצבים שונים שבהם הנכס הגיע לנפקד בהסכמת המפקיד שהושגה באמצעים פסולים, גם כאשר לאחר מכן הנפקד שלח ידו בנכס. ממילא, לא תחול עבירת הגניבה בנטילה על נסיבות כאלה, שכן יסוד ה'נשיאה והנטילה' של החפץ ללא הסכמת הבעלים לא יתקיים בו; פירוש צר כאמור היה מביא לכך שגם עבירת הגניבה בשליחת יד או בידי מורשה לא היתה חלה, בשל האמצעים הפסולים שהופעלו על המפקיד לצורך השגת הסכמתו להעביר את הנכס לידי הנפקד. תוצאה כזו נוגדת את תכלית הנורמה הפלילית, ואינה מתיישבת עם הערכים הבסיסיים עליהם היא נועדה להגן" (שם, בפסקה 91).
349. על-כן, הגם שאין לומר כי החזקה בכספי החברות הגיעה לידיו של יגרמן בדרכים כשרות וכדין, הרי שהימנעותו מנשיאה בתפקיד פורמלי כלשהו בקבוצה, אינה יכולה לשמש לו כהגנה משהלכה למעשה מילא פונקציה כאמור ויש לראותו כנושא משרה, כפי שנקבע לעיל. כפי שצוין בעניין פרי, במקרים כגון דא, מתעצמת הפגיעה בערכים המוגנים העומדים ביסוד העבירה של גניבה בשליחת יד. בפעילותו הענפה של יגרמן בקבוצה תחת האצטלה של "יועץ חיצוני", הושגה החזקתו בכספי החברות באמצעים פסולים, ודי בכך כדי שיבוא בגדר ההגדרה הרחבה ממילא של "מחזיק כדין" לצורך העבירה של גניבה בדרך של שליחת יד.
גניבה בידי מנהל – שליחת ידו של יגרמן ב-750,000 שקל
350. כזכור, טענתו של יגרמן היא כי 750,000 שקל שנמשכו על-ידו מחברת פויכטונגר תעשיות ונפרטו עבורו על-ידי סידי, לא נותרו בכיסו והושבו – באמצעות צד שלישי ותחת הוראתו של יגרמן – לקופת בסט בית. בתגובתה לפנינו הבהירה המדינה כי אין היא חולקת על העובדה שסכום של 800,000 שקל הועברו לחשבון בסט בית, אלא שבהתאם לקביעותיו של בית המשפט המחוזי, נטען כי לא הוכח שסכום זה הועבר
--- סוף עמוד 148 ---
כהחזר הכספים שנמשכו שלא כדין. לשיטת המדינה כספים אלו הועברו לבסט בית במסגרת ההתחשבנות הנפרדת שבין יגרמן לבין בסט בית.
351. אין בידינו לקבל את טענתו של יגרמן. ראשית, לא למותר לציין כי השבת הכספים לאחר שליחת היד בהם אינה מעלה ואינה מורידה לעניין התגבשות יסודות עבירת הגניבה. שכן כידוע, עבירת הגניבה נשלמת בעת מעשה שליחת היד או נטילת הדבר הנגנב. החזרת הדבר הנגנב לאחר מכן היא חסרת נפקות אף לקביעה כי בעת מעשה שליחת היד היה בכוונתו של יגרמן לשלול את הכספים שלילת קבע, כחלק מיסוד המרמה, כאמור לעיל (ראו למשל: עניין אופנהיים, בעמ' 330-329; קדמי, בעמ' 813, הלוי, בעמ' 676; ש"ז פלר "לעיתוי ההשלמה של עבירת הגניבה" משפטים י 121, 136 (1980); מרדכי קרמניצר "עוד על עיתוי ההשלמה של עבירת הגניבה – האם השלמת העבירה היא תמיד גם 'סוף הסופות' שלה? במה מתבטא ומתי נשלם היסוד ההתנהגותי שבעבירת הגניבה" משפטים יח 487, 498-494 (1989)). משכך, כפי שציין בית המשפט המחוזי, הסוגיה דנן רלוונטית אך לעניין העונש, וממילא, משהורשע בדין יגרמן בשליחת ידו בכספי החברות בהיקפים גבוהים ביותר, של עשרות מיליוני שקלים, השאלה האם השיב בסופו של יום סכום של 750,000 שקל, היא זניחה ובשולי הדברים בלבד.
352. שנית, משהוכח – הן באמצעות עדויותיהם של סידי (פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2008, בעמ' 2879-2878), שנהב (פרוטוקול הדיון מיום 17.10.2007, בעמ' 1763-1762) ורגב (פרוטוקול הדיון מיום 21.5.2007, בעמ' 568) והן באמצעות מסמך שערך יגרמן בכתב ידו (ת/1275) – כי יגרמן שלח את ידו ב-750,000 שקל, עבר הנטל לכתפיו של יגרמן להוכיח כי הכספים שהועברו בשלב מאוחר יותר לקופת בסט בית הם כספים שהועברו חלף כספי הגניבה, ולא כספים שהועברו במסגרת ההתחשבנות הנפרדת בינו לבין בסט בית. נימוקיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה מקובלים עלינו. משנמנע יגרמן מלהוכיח בעבור איזו מטרה הופקדו הכספים בחשבון בסט בית והסתפק באמירה הכללית לפיה "אופסה" ההתחשבנות של קדי מול בסט בית, לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי השיב את כספי הגניבה.
גניבה בידי מנהל – ביצוע בצוותא
353. את הדיון בעבירות הגניבה נסכם בהתייחסות לטענותיו של יגרמן הנסבות על הרשעתו בעבירות אלה כמבצע בצוותא. כפי שצוין, יגרמן טען שלא ניתן להרשיעו בעבירות הגניבה מכוח דיני השותפות בהתחשב בכך שבכתב האישום לא צוין כי
--- סוף עמוד 149 ---
עבירות אלה בוצעו בצוותא חדא, וכי כתב האישום אינו כולל הפניה לסעיף 29(ב) לחוק העונשין. יגרמן טען כי הדבר פגע ביכולתו להתגונן מפני ההאשמות נגדו. הוא הוסיף כי במהלך המשפט, כשהבין שעבירות הגניבה ועבירות נוספות מיוחסות לו מכוח דיני השותפות, הוא טען באותה עת כי מדובר ב"שינוי חזית" מצד התביעה. לטענתו, בית המשפט המחוזי קבע בהקשר זה כי יכריע בסוגיה במסגרת הכרעת הדין, אולם בסופו של דבר לא ניתן לטענותיו של יגרמן מענה מפורש בפסק הדין.
354. המדינה, מנגד, טוענת כי כבר מראשית הדיון קו ההגנה של יגרמן התייחס לאחריות משותפת של גבעוני, הבי ושל יגרמן עצמו לביצוע הפעולות שעמדו בבסיס האישומים. כמו כן, המדינה טוענת כי אף ללא אזכור מפורש של סעיף 29(ב) לחוק העונשין, עובדות כתב האישום מתארות בבירור ביצוע בצוותא. המדינה טוענת אפוא כי יגרמן הבין היטב שמיוחס לו ביצוע בצוותא, וכי הוא התגונן בעניין זה במהלך המשפט.
355. בדיון בעל-פה שנערך לפנינו הדגישו הצדדים את טענותיהם בעניין זה. בא-כוחו של יגרמן התמקד בכך שכתב האישום לא מפרט מהי ה"תוכנית העבריינית המשותפת" שעמדה לנגד המערערים בבואם לבצע את העבירות שיוחסו להם, ולטענתו גם רכיב זה הוא רכיב הכרחי לצורך ההתגוננות מפני הרשעה לפי דיני השותפות. מנגד, באת-כוח המדינה טענה כי התוכנית העבריינית המשותפת קיבלה ביטוי מפורש בכתב האישום, וכי יגרמן עצמו היה ער לכך שהתביעה רואה את עבירות הגניבה ככאלו שבוצעו על-ידי גבעוני, הבי ויגרמן ביחד. לטענתה, הדבר נלמד מהאופן שבו תכנן יגרמן את הגנתו, כמי שלדבריה "ניהל את ההגנה של כל הנאשמים מא' עד ת'" (עמ' 35 לפרוטוקול הדיון שנערך בפנינו מיום 23.11.2014, שורות 11-10). באשר לעובדה כי סעיף 29(ב) לחוק העונשין לא הוזכר בכתב האישום, ציינה באת-כוח המדינה כי ניתן לעשות שימוש בעקרון לפיו ניתן להרשיע אדם בעובדות שהתבררו במהלך המשפט, גם אם לא צוינו בכתב האישום, כל עוד ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן (עקרון המעוגן בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי).
356. עמדתנו בסוגיה זו היא כעמדת המדינה. אנו סבורים שעובדות כתב האישום מייחסות לגבעוני, הבי ויגרמן ביצוע בצוותא של עבירות הגניבה בהן הוא הואשם במסגרת האישום הראשון. כך למשל, בחלק שכותרתו "רקע" בכתב האישום, מתוארות הנסיבות שהובילו את גבעוני, הבי ויגרמן למשוך כספים מחברות הקבוצה לצרכיהם הפרטיים. בין היתר, מתוארים הקשיים הכלכליים שאליהם נקלעו החברות מיאב ובסט-
--- סוף עמוד 150 ---
בית (שהיו, כזכור, בבעלותם של גבעוני והבי), וכן המצוקה הכלכלית שממנה סבל יגרמן. על רקע נסיבות אלה מצוין בכתב האישום:
"במועדים בלתי ידועים למאשימה החליטו יגרמן, גבעוני והבי, בעצה אחת, לנצל את קופות המזומנים ומסגרות האשראי של קבוצת פויכטונגר תעשיות ומשב לשימושם הפרטי, ועשו כן באמצעות מעשי גניבה ומירמה..." (סעיף 21 לכתב האישום המתוקן. ההדגשה אינה במקור).
זאת ועוד, האישום הראשון נפתח בדברים הבאים:
"במהלך החודשים ינואר-יוני 2002 שלחו גבעוני, הבי ויגרמן ידם במרמה בכספיהן של חברות קבוצת פויכטונגר תעשיות ונטלו מהן, מעת לעת ועל פי צרכיהם, סך כולל של 34,279,000 שקל [...] גבעוני, הבי ויגרמן עשו כן כשהם מושכים שיקים מחשבונות חברות קבוצת פויכטונגר תעשיות בחתימתם, מורים לאנשי הכספים של הקבוצה לחתום על שיקים או להוסיף חתימתם, או נותנים הוראות לבנק לפיתוח...".
357. בהמשך לכך מפורטת בכתב האישום רשימה ארוכה של העברות כספים מחברות הקבוצה לחברות הפרטיות שבבעלות גבעוני והבי (דרך חברת קדי, שהייתה בבעלותו של יגרמן). העברות כספים אלה, שבחלקן נחתמו על-ידי גבעוני והבי, בוצעו במקרים רבים, כך על-פי כתב האישום, מכוח הוראה שנתן יגרמן לבנקים.
358. עינינו הרואות כי כתב האישום ייחס לגבעוני, להבי וליגרמן תוכנית עבריינית משותפת. זאת ועוד, נאמר במפורש בכתב האישום כי ההחלטה לנצל את קופות המזומנים התקבלה על-ידם "בעצה אחת". בהמשך לכך, כתב האישום מתאר כיצד תוכנית זו בוצעה בפועל, גם אם תוך חלוקת תפקידים ביניהם.
359. אכן, בהוראות החיקוק בכתב האישום לא הוזכר סעיף 29(ב) לחוק העונשין. אולם, איננו סבורים שיש בכך כדי להוביל לקבלת טענותיו של יגרמן בעניין זה. עיון בטענותיו של יגרמן מלמד שקו ההגנה שניהל במשפט טמן בחובו את ההנחה כי הוא מואשם בעבירות הגניבה באישום הראשון במסגרת דיני השותפות. כך בטענות שהעלה, שהשתרעו אל מעבר לשאלה האם סכומי כסף כאלה או אחרים מצאו את דרכם לחשבונות בבעלותו של יגרמן.
--- סוף עמוד 151 ---
360. בנסיבות אלה, לא הייתה מניעה להרשיע את יגרמן בעבירות הגניבה, בביצוע בצוותא, מכוח העקרונות הקבועים בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, ובראשם אמת המידה של הזדמנות סבירה להתגונן. במקום אחר עמד בית משפט זה על כך ש"חרף החשיבות הנודעת לנוסחו של כתב האישום, קיימות נסיבות בהן רשאי יהיה בית המשפט להרשיע נאשם באופן שאינו מתיישב עם פרט זה או אחר בכתב האישום. המשותף למקרים אלו הוא כי בית המשפט נדרש להשתכנע כי אי ההתאמה לא פגעה בהגנתו של הנאשם וכי ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני הפרטים אשר לא נזכרו בכתב האישום. סטנדרט זה של ההזדמנות הסבירה להתגונן שזור כחוט השני לאורך ההסדרים המשפטיים העוסקים באי התאמה בין כתב האישום לפסק הדין הפלילי" (רע"פ 2581/14 יקותיאלי נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (12.2.2015). ההדגשה במקור).
361. בענייננו הואשמו יגרמן, הבי וגבעוני בעבירות של גניבה, ובעבירות אלה הם הורשעו. לצד זאת, לא צוין בהוראות החיקוק כי האישום נסב על ביצוע בצוותא. לנוכח העובדה כי מעובדות כתב האישום עלה כי העבירות מיוחסות להם כמבצעים בצוותא, ובהתחשב בכך שניתנה ליגרמן הזדמנות סבירה להתגונן (והוא אף מימש הזדמנות זו –
כמתואר לעיל), אנו סבורים שלא נפל פגם בהרשעתם בעבירות הגניבה במסגרת האישום הראשון (ראו עוד והשוו לעניין הידרשות לסעיף 184 בחוק סדר הדין הפלילי במקרה של ביצוע בצוותא: ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (28.9.2005)).