218. ההפרדה בין בעלות לבין שליטה היא גם המקור לייצורה של "בעיית הנציג": בעל השליטה עלול להשתמש ביכולת הניהול שבידו גם על חשבון יתר בעלי המניות, וזאת במגוון דרכים – תשלום שכר מופרז, מינוי מקורבים, ביצוע עסקאות המפיקות תועלת אישית ועוד (אהרוני-ברק, שם; גרוס, בעמ' 15). בעיה זו היא שהביאה את דיני התאגידים ודיני ניירות ערך לפתח מנגנונים משפטיים שונים על מנת להבטיח את תפקודם האפקטיבי והיעיל של מקבלי ההחלטות בחברה (ע"א 5320/90 א. צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 830 (1992) (להלן: עניין ברנוביץ נכסים); ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 334-333 (2005) (להלן: עניין ערד); חביב-סגל, בעמ' 373). מנגנונים אלו כוללים, בין היתר, הטלת חובות הגינות על בעלי השליטה, הכפפת עסקאות הנעשות איתם לתנאים מיוחדים של אישור, וחובות דיווח מיוחדות (במקרה של חברה ציבורית). אכן, יש שראו במושג השליטה נגזרת של רעיון "הרמת המסך" המתמודד גם הוא עם בעיית הנציג – שכן במסגרת שני המושגים האמורים מבקש הדין, בהקשרים מסויימים, לחדור מבעד ללבוש המשפטי הרשמי של האישיות המשפטית הנפרדת, ולהתייחס לאינטרס האמיתי העומד בבסיס פעולות התאגיד (גרוס, בעמ' 4). גם בחינה היסטורית מלמדת כי חוקי ניירות הערך (אשר כללו הטלת אחריות על בעלי שליטה)
--- סוף עמוד 88 ---
והקמת רשות ניירות הערך האמריקאית – Securities and Exchange Commision (להלן: SEC) בעקבות המשבר הכלכלי הגדול בשלהי שנות ה-20 ובשנות ה-30 בארה"ב, נעשו נוכח רצון המחוקק דאז להתמודד עם בעיית הנציג ותופעת התחמקות מאחריות של מנהלי תאגידים בחברות (Loftus Carson, "The Liability of Controlling Persons Under the Federal Securities Acts", 72 Notre Dame L. Rev. 263, 269 (1997) (להלן: Carson)). במהלך השנים, הוכיחו אמצעי האכיפה השונים את יעילותם לצמצום בעיית הנציג גם באופן אמפירי: על-פי מחקרים שונים קיים קשר מוכח בין פרמיית שליטה גבוהה לבין תת-התפתחות של שוק ההון. מנגד הראו חוקרים כי ככל שכלי האכיפה בשוק ההון אפקטיביים יותר, כך פרמיית השליטה היא בשיעור נמוך יותר (A. Dyck and L. Zingales, Private Benefits of Control: An International Comparison, 59 Journal of Finance, 537-600 (2004); "טיוטת המלצות" הוועדה להגברת התחרותיות במשק 117 (2011) (להלן: טיוטת המלצות ועדת הריכוזיות)). גם בנוגע לישראל נחשב בעבר שיעור פרמיית השליטה כגבוה באופן יחסי (אהרוני-ברק, בעמ' 34; טיוטת המלצות ועדת הריכוזיות, בעמ' 89), ואולם מחקרים אחרונים מצביעים על כך שהרפורמות האחרונות שבוצעו בנושא ממשל תאגידי, הגברת האכיפה על-ידי הרשות לניירות ערך, והמאמצים להגברת התחרותיות במשק הובילו לירידה משמעותית בשיעור פרמיית השליטה בשוק הישראלי (שרון חנס ואילון בלום "מחקר אקדמי: אין כמעט פרמית שליטה בעסקאות במשק" גלובס (2.3.2015) (www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001014884)).