219. כהערת אגב נציין, כי זרמים מסויימים בחשיבה המודרנית בדיני תאגידים קוראים תיגר על מושג הבעלות בחברה, וטוענים כי אין רציונל בהעדפת מערכת היחסים החוזית של החברה עם בעלי המניות (שהם למעשה ספקי ההון), על פני מערכות יחסים חוזיות אחרות כגון לקוחות, ספקי חומרי גלם, בעלי אגרות חוב (נושים), עובדים ועוד. על-פי גישה זו, יש לראות בחברה סוג של "אדם" – ישות משפטית אשר יכולה להיות בעלים של זכות קניין אך לא מושא של זכות קניין. במילים אחרות, אין לראות בבעלי המניות משום בעלים של החברה, אלא החברה עצמה היא ישות חסרת בעלים. לאור זאת סבורים המחזיקים בתפיסה זו כי המושג של הפרדה בין בעלות לבין שליטה בהקשר התאגידי הוא שגוי, הן משום שמושג בעלות בחברה כאמור איננו קיים בפועל, הן משום שלמעשה אין קשר משפטי ישיר בין בעלי המניות ("הבעלים") לבין נושאי המשרה ("השולטים"), אלא כל אחד מהם הריהו צד למערכת חוזית עם החברה עצמה. למעשה כוח הייצוג של נושאי המשרה מופנה, כך נטען, כלפי החברה גופה, ולפיכך יש לחלק את הדיון לשני מישורים נפרדים: במישור הפנימי – בעיית הנציג בין השולטים בחברה לבין החברה כאישיות משפטית נפרדת; ובמישור
--- סוף עמוד 89 ---
החיצוני – בעיית הנציג בין החברה לבין קבוצות שונות של בעלי תביעות כלפי החברה, דוגמת עובדים, בעלי מניות, נושים או צרכנים. מניתוח זה עולה כי אינטרס בעלי המניות קשור בטבורו למישור החיצוני בלבד. צורת הניתוח האמורה, טוענים המלומדים, עשויה להשליך בעתיד על בחינת חובותיה של החברה כלפי אותן קבוצות, בהתחשב בתכליתה ובטובתה, ועשויה גם לשנות בעתיד את עיצוב המשטר התאגידי ואת סמכויותיהם של הגורמים השונים בחברה. כך גם עשויים להשתנות דיני החברות, באופן שעשוי להעדיף גורם אחר (או מספר גורמים) על פני בעלי המניות כגורם הבלעדי המפקח על פעולותיהם של בעלי השליטה (להרחבה בדבר גישה זו ראו ידידיה שטרן הבעלות בחברה העסקית – תיאוריה, דין, מציאות 156-145 (2008)).
220. עוד ראוי להזכיר בשולי הדברים, כי מקור נפרד במשפט המקובל להטלת אחריות על בעל שליטה ביחס להפעלת השליטה על-ידו, מחוץ לדיני התאגידים, הוא דיני האמונאות (Fiduciary duties) והחובות שנובעות מהם. מאחר שבעל השליטה לא נקלע בעל כורחו לעמדת השליטה, ניתן לראות בו כמי שנטל על עצמו עמדת כוח, הגוררת עמה גם חובות אמון מסויימות. חובות אלו מתעוררות באופן טיפוסי בנקודות שיש בהן פוטנציאל לניגוד עניינים – עשיית עסקה עצמית של החברה עם בעל השליטה, ופעולות מכירתה של השליטה (כפי שהיה בעניין קוסוי) (ליכט, בעמ' 163-158). הטלת אחריות מכוח דיני יושר אלו נעשתה באנגליה וכן גם בדלאוור. לאחרונה הוטלה אחריות באופן דומה גם על בעלי שליטה של פירמידת חברות בגין מעשי דירקטור של חברה במורד הפירמידה, שנעשו בעקבות הנחיות בעלי השליטה (Central Bank of Ecuador b. Sonticorp SA, [2015] BUS LR D7, [2015] WLR(D) 150, [2015] UKPC 11; עמיר ליכט "קוף ושמו מייקל – אחריות בעלי שליטה להתנהלות דירקטור במורד הפירמידה" נקודה בסוף משפט (2015) (amirlicht.wordpress.com)). הטלת אחריות מכוח דינים אלו טרם זכתה לפיתוח רב במשפט הישראלי. מכל מקום, ספק אם יש בהסדרים אלו כדי להגן באופן מוחלט על הציבור מפני יתרונותיו ואל מול כוחו של בעל השליטה (ליכט, בעמ' 163-162).