186. מכאן לבחינת נסיבות הקשורות בביצוע העבירה. ראשית ועיקר, בקביעת מתחם העונש לעבירת השוחד יש לערוך הבחנה – מתבקשת לטעמי – בין מי שפעל לקדם את טובתו שלו או את טובת מקורביו, לבין מי שפעל כדי לקדם אינטרס ציבורי אחר, וזאת כחלק מנסיבות ביצוע העבירה (ראו להבחנה דומה עניין אלגריסי מחוזי; עוד ראו סעיף 40יב לחוק העונשין המאפשר התחשבות בנסיבות נוספות על אלו המנויות בסעיף 40ט לחוק העונשין). אכן, אם חשב לופוליאנסקי כי אין פסול פלילי במעשיו – שגה הוא שגיאה חמורה. ברם, כפי שציינתי לעיל, מישור האחריות לחוד, ומישור גזירת הדין לחוד. במישור אחרון זה נדרש שתהיה הלימה בין חומרת העבירה ומידת האשם של הנאשם לבין העונש המושת עליו (ראו סעיף 40ב לחוק העונשין). הכספים שהועברו לעמותת יד שרה – כספי שוחד הם. אך מה נעשה בכספים אלה? אין חולק על כך שבין היתר, נרכשו בהם כיסאות גלגלים; הוקם מוקד מצוקה המשרת עשרות אלפי מטופלים, ולעתים מציל את חייהם; ומומנו שירותים שונים לטובת בריאות הציבור. כפי שכבר הדגשתי, אין בכך כדי לגרוע – ולו במעט – מן האחריות הפלילית. אך יש בכך כדי להשפיע על מתחם הענישה ההולם. לכך יש להוסיף, כפי שציין בית המשפט המחוזי, כי לא הוכח שלופוליאנסקי סטה מן השורה במילוי תפקידו הציבורי ולכך נודעת משמעות מסוימת במסגרת גזירת העונש (להבדיל משלב קביעת האחריות הפלילית; וראו בהרחבה פסקה 108 לפרק בעניינו של שטרית).
187. נסיבות אלו של קבלת הכספים – קרי: העובדה שעובד הציבור לא נטל שלמונים לכיסו והעובדה כי לא הוכח שעובד הציבור הטה את החלטותיו לטובת משחדו – פועלות לקולה. לעומת זאת, לופוליאנסקי היה היחיד מבין שורת עובדי
--- סוף עמוד 614 ---
הציבור שקיבלו שוחד בפרשה זו שכיהן בתפקידים ציבוריים רמים ובכירים משך כל התקופה שבה טופל פרויקט הולילנד בעירייה: סגן ראש העיר, יושב ראש ועדת המשנה המקומית והמחזיק בתיק התכנון וכמו כן ראש העיר ויושב ראש הוועדה המקומית. על רקע הסמכויות הרחבות שהופקדו בידיו, ברי כי העובדה שלופוליאנסקי חטא לתפקידו ונטל שוחד גרמה לנזק קשה ביותר לאמון הציבור (סעיף 40ט(א)(4) לחוק העונשין). לכך יש להוסיף את היקף המתת, אף היא נסיבה לחומרה (בסך הכל התקבלו ביד שרה למעלה משני מיליון ש"ח). לופוליאנסקי היה "גדול המשוחדים" בפרשת הולילנד, ומכאן שחלקו היחסי בפרשה זו – ניכר (ראו סעיף 40ט(א)(2) לחוק העונשין). עוד יש להביא בחשבון כי מעשיו נמשכו על פני תקופה של 7 שנים, שבמהלכן נטל – שוב ושוב, בצורה שיטתית – שוחד, על דרך קבלת תרומות ליד שרה ולישיבת בנו. שיטתיות זו עומדת גם היא בעוכריו, ויש לראות בה משום נסיבה מחמירה לעניין מתחם העונש ההולם. מלבד שיקולים אלה יש לציין כי למצער במקרה אחד לופוליאנסקי ביקש באופן אקטיבי לקבל את המתת (הכוונה היא לתרומה שהופנתה לרכישת כסאות הגלגלים), וגם עובדה זו פועלת לחובתו.
188. בחינת נסיבות ביצוע העבירה והערך החברתי שנפגע מביצוע העבירות, הביאה אותי למסקנה כי יש להעמיד את מתחם הענישה ההולם לעניין 7 העבירות כולן (אשר כאמור מהוות "אירוע אחד") על שנתיים עד 5 שנים מאסר בפועל. אעיר כי בקביעת מתחם זה הבאתי בחשבון כי במועד ביצוע המעשים שבהם הורשע לופוליאנסקי עמד עונש המאסר המרבי בגין עבירת קבלת השוחד על 7 שנים (ראו תיקון 103 לחוק העונשין; ראו גם גזר הדין העיקרי, עמ' 12).
189. בגבולות המתחם שקבענו, מהו העונש הראוי ללופוליאנסקי? לשם מענה על שאלה זו עלינו להידרש לנסיבותיו האישיות של לופוליאנסקי ("נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה" – סעיף 40יא לחוק העונשין). בעניין זה ראינו לייחס משקל לגילו של לופוליאנסקי, יליד 1951 (סעיף 40יא(1) לחוק העונשין); לעובדה כי לופוליאנסקי הוא אב ל-12 ילדים וסב לכ-50 נכדים והפגיעה הצפויה למשפחתו כתוצאה מהעונש אינה מבוטלת (סעיף 40יא(2) לחוק); ולתרומתו לחברה (על דרך הקמת יד שרה) (סעיף 40יא(7) לחוק). בהקשר אחרון זה אציין כי בית המשפט המחוזי הביא בחשבון את סגולותיו הרבות של ארגון יד שרה, אך סבר שקבלת התרומות ביד שרה הועילה ללופוליאנסקי במישור האישי, בכך שתרמה לטיפוח תדמיתו ולהעלאת קרנו (גזר הדין בעניינו של לופוליאנסקי, עמ' 2; עמ' 5-4) ואף העצימה את כוחו והשפעתו. כשלעצמי, מוכן אני להניח – כפי שציינתי קודם לכן – כי לופוליאנסקי ביקש גם לסייע
--- סוף עמוד 615 ---
לעמותת יד שרה ולהעניק עוד משירותיה הטובים באמצעות כספי התרומות. גם בכך יש כדי להפחית, הפחתת מה, מחומרת האשם שדבק בהתנהלותו.
190. תוצאת האיזון בין השיקולים האמורים היא כי ברגיל, היה מקום להעמיד את עונשו של נאשם דוגמת לופוליאנסקי על הצד הנמוך של מתחם העונש. אלא שלמכלול שיקולים אלה, שתוצאתם היא כי היה נכון להשית על לופוליאנסקי עונש מאסר בפועל, יש להוסיף את מצבו הרפואי הייחודי. בעניין מצבו הרפואי של לופוליאנסקי הונחו כאמור לפני בית המשפט המחוזי שתי חוות דעת: אחת מטעם פרופ' דינה בן יהודה, מנהלת האגף ההמטולוגי בבית חולים הדסה והרופאה המטפלת של לופוליאנסקי; שנייה, מטעם שב"ס, הנסמכת על הנתונים הרפואיים שבראשונה. עיינתי בשתי חוות הדעת. לפי חוות דעת שב"ס, במצב הרפואי שבו נמצא לופוליאנסקי היום הוא יכול לשהות בכלא בקרבת בית החולים, וזאת בכפוף להבטחת תנאים סניטריים מתאימים. בחוות הדעת צוין כי ככל שיהיה צורך בכך ישהה לופוליאנסקי במר"ש – המתקן הרפואי של שב"ס – או יובא לטיפול בבית החולים, הכל לפי מצבו הרפואי. לכך הוסיפה המשיבה, בטיעוניה לעונש בבית המשפט המחוזי, כי מתקן שב"ס ערוך לתת ללופוליאנסקי טיפול רפואי הולם, שיותאם לצרכיו (פרוטוקול הדיון, עמ' 9408-9407).
אשר לחוות הדעת המפורטת שהגישה פרופ' בן-יהודה: עולה ממנה כי לופוליאנסקי סובל ממחלה קשה; כי הסיכוי להבראה ממחלה זו נמוך ביותר; כי המנגנון החיסוני של לופוליאנסקי מדוכא; וכי למחלתו נלווים זיהומים חוזרים. מסקנתה של פרופ' בן-יהודה הייתה כי שהותו של לופוליאנסקי מחוץ לביתו ובריחוק מבית החולים המטפל "מהווה סכנה לחייו". במענה לשאלות שהעבירה המשיבה לפרופ' בן-יהודה הוסיפה האחרונה: "ההמלצה [...] היא להימנע ממקומות סגורים שבהם יש הרבה אנשים, להתרחק ככל הניתן מאנשים חולים בעיקר במחלות מדבקות [...] בכל מקרה של חום עליו להגיע באופן מיידי לבית החולים [...] כל עיכוב ולו הקל ביותר יכול לגרום להלם ספטי שהוא מצב שיכול להיגמר במותו של החולה". עוד ציינה כי "אסור לו מבחינה בריאותית לשהות במקום סגור בו אין תנאים סניטריים. כוונתי []לשימוש בשירותים ציבוריים, מקלחות ציבוריות". בהתייחס לעמדת שירות בתי הסוהר הטעימה פרופ' בן-יהודה: "מצבו החיסוני הירוד של לופוליאנסקי הינו קבוע ובלתי הפיך. לכך מתווספים [...] הגורמים לכך שכל זיהום הוא עבורו מסכן חיים. במצבו זה – בין אם במהלך טיפולים או ביניהם – אסור לו בתכלית האיסור לשהות במר"ש [המרכז הרפואי של שירות בתי הסוהר – ע' פ'] ובקרבת חולים הסובלים מזיהומים [...] ברור לי כי בתנאי כליאה, יגבר מספר האשפוזים ומחלתו
--- סוף עמוד 616 ---
תוחמר עוד יותר. גם אם ניתן לטפל בו במסגרת מתקני השב"ס, הרי שבהינתן מצבו הייחודי, ברור כי בתקופת כליאתו הוא ייחשף לזיהומים רבים ויאושפז שוב ושוב. חשיפתו לזיהומים חוזרים תגרום לכשעצמה להחמרה נוספת במחלתו ולקיצור ממשי נוסף בתוחלת חייו".
191. בגזר דינו אימץ בית המשפט המחוזי את חוות דעתם של גורמי הרפואה בשב"ס, אולם דומה שצודק בא כוחו של לופוליאנסקי באומרו כי המחלוקת בעניינו איננה בשאלה אם ניתן לכלוא את לופוליאנסקי, במצבו; השאלה היא אם ראוי, על רקע מצבו הרפואי, להורות כן. מצבו הרפואי הקשה של לופוליאנסקי אינו שנוי במחלוקת. נוכח התשתית המקצועית המפורטת בחוות דעת הרופאה המטפלת בו (לרבות חוות דעת משלימה שהוגשה במהלך הדיונים בערעור) מסקנתי היא כי על אף שגורמי הרפואה בשב"ס ערוכים לטפל בלופוליאנסקי במתכונת שעליה הם עומדים בחוות דעתם, עונש המאסר יביא לקיצור ממשי של תוחלת חייו. להשקפתי, מעשיו של לופוליאנסקי – בשים לב למידת חומרתם – אינם מצדיקים תוצאה עונשית זו.
192. בית משפט זה הכיר זה מכבר בהכרח להתחשב, בעת גזירת הדין, במידת הסבל שתגרם לנאשם במאסר. בפרשה אחת, שעסקה במי שנולד כנקבה אך זיהה עצמו כזכר ואף עבר ניתוח לשינוי מין – מצב אשר חייב, לדעת שירות בתי הסוהר, את החזקתו בתנאי הפרדה – קבע בית משפט זה כי "במקרים ייחודיים וביחס לנאשמים מסוימים, תנאי הכליאה מהווים חלק משיקולי הענישה בעת גזירת הדין", ומצא כי בשל כך שריצוי עונש המאסר קשה יותר עבור המערער שם לעומת "עושים" אחרים, יש להקל בעונשו. לפיכך הופחת עונשו מ-15 חודשי מאסר בפועל ל-10 חודשי מאסר בפועל (ע"פ 5833/12 פלונית נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 9-8 (12.9.2013)). במקרה אחר, שבו דובר ב"נער דל יכולת המתקשה מאוד להתמודד עם תנאי מאסרו", שנשא בעונשו כאסיר ביטחוני, הופחת עונשו ממאסר בפועל של 8 חודשים למאסר בפועל של 6 חודשים, לאחר שנמצא בין היתר כי "חווית מאסרו של האחרון, ככל הנראה גם על רקע גילו הצעיר, קשה במיוחד" (ע"פ 5371/14 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 12 (16.9.2014)).
193. כך ככלל, וכך גם כאשר עסקינן במצב רפואי קשה. לעניין זה ראו והשוו, בין רבים: ע"פ 7248/10 בארדאלס נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 6 (23.3.2011) ("אף שהעונש מבטא נכונה את חומרת העבירה ראינו לנכון להקל במידה מסוימת עם המערער וזאת בשל המחלה שנתגלתה לאחר גזר הדין שניתן בבית המשפט המחוזי");
--- סוף עמוד 617 ---
ע"פ 2651/11 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 16 (29.7.2013) ("על אף שגזר דינו של בית המשפט המחוזי מאזן לגישתנו באופן ראוי בין שיקולים לחומרה לקולה, נוכח המחלה הקשה שהתגלתה אצל המערער, יש מקום להקל בעונשו"); ע"פ 7453/09 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 15 (16.3.2011) (להלן: עניין פלוני) ("יש לזכור כי עונש של שנות מאסר ארוכות, המושת על עבריין בריא וצעיר, אינו שקול, ולו באופן יחסי, לעונש מאסר מקביל המושת על אדם מבוגר, המצוי במצבו בריאותי הולך ומחריף כמו זה של המערער, שתוחלת חייו, כך נראה, איננה ארוכה. עבור אדם כזה – עונש מאסר ממושך ביותר עלול להיות בבחינת מאסר עולם, וגם לכך יש ליתן משקל בענייננו"); רע"פ 2777/11 פלונית נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 12 (16.10.2012) ("במקרה הנדון ועל אף השיקולים לחומרה, כפי שפורטו לעיל, ובאופן חריג, יש מקום לתת עדיפות לפן השיקומי האישי לאור מצבה הבריאותי של המבקשת"); ע"פ 7023/12 שרון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 12 (21.1.2013) ("יתרה מכן, על רקע ההליכים בעניינו של המערער, התפרצה אצלו ביתר חומרה מחלה כרונית קשה וכן חלה התדרדרות במצבו הנפשי שהתבטאה בתסמיני חרדה ודיכאון. מדובר בשיקולים רלבנטיים לענישה [...]").
194. אך זהו הקושי המתעורר במקרה שלפנינו: תיקון 113 לחוק העונשין מנחה את בית המשפט הגוזר את הדין להתחשב בנסיבות הקשורות בנאשם ("נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה", כלשון כותרת סעיף 40יא לחוק העונשין). בין נסיבות אלו מונה המחוקק, בין היתר, את הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו (סעיף 40יא(1) לחוק העונשין). אלא מאי? מצוות המחוקק היא כי נסיבות אלו תישקלנה בעת גזירת העונש המתאים לנאשם "כאמור בסעיף 40ג(ב)" (סעיף 40יא לחוק העונשין). סעיף 40ג(ב) מורה כי נסיבות אלו תובאנה בחשבון בעת גזירת העונש בתוך מתחם העונש ההולם. מקריאת הלשון יוצא לכאורה כי שאלת פגיעת העונש בנאשם יכולה להביא להפחתה בעונשו של הנאשם – אך זאת רק בגדרי המתחם שנקבע. לשון אחר: קריאה דווקנית של הוראות חוק העונשין מלמדת כי בית המשפט אינו יכול להורות על נשיאה בעונש מאסר בפועל לתקופה קצרה מזו הקבועה בתחתית מתחם הענישה; ואם תחתית המתחם שנקבע כוללת עונש מאסר בפועל, בית המשפט אינו יכול – אך בשל הסבל שייגרם לנאשם מנשיאה בעונש המאסר – להימנע מלשולחו לבית האסורים.
195. מן האמור עולה כי – בהעדר חריגה מן המתחם – העונש המינימלי שניתן להשית על לופוליאנסקי עומד על שנתיים מאסר בפועל, הוא גבולו התחתון של מתחם העונש כאמור לעיל. ציינתי כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, זוהי אינה תוצאה
--- סוף עמוד 618 ---
מתאימה. ברם, לעמדת המשיבה, נוכח הוראות תיקון 113 לחוק העונשין – זוהי תוצאה מתחייבת; ואילו לגישת לופוליאנסקי – זו אינה הפרשנות הנכונה שיש להעניק להוראות החוק. מהו אפוא הדין במקרה שלפנינו?
חריגה ממתחם העונש ההולם
196. ראשית דבר נתחום את השאלה שבמחלוקת: בית משפט מצא כי "רצפת" מתחם העונש ההולם לעבירה פלונית בנסיבותיה כוללת מאסר בפועל. לפי תיקון 113 לחוק העונשין, אין הוא רשאי לחרוג ממתחם זה אלא לטובת "שיקום" (סעיף 40ד לחוק זה). לפני בית המשפט ניצב נאשם החולה במחלה קשה. אפשר שתוחלת חייו תתקצר בצורה ניכרת אם יישא במאסר בפועל. האם במצב זה מוסמך בית המשפט לחרוג מן המתחם שקבע? להשקפתי, התשובה לכך היא בחיוב.
197. לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, שנוסף לחוק בגדרי תיקון 113, "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו". עקרון ההלימה – שסעיף זה הוא ביטוי לו – משקף את עקרון הגמול בענישה, שלפיו מטרת העונש היא לגמול לעבריין על המעשה שעשה, במנותק ממטרות חברתיות חיצוניות שאינן קשורות לנאשם עצמו. היחס שנקבע בעקרון זה בין חומרת המעשה של הנאשם ומידת אשמו לבין חומרת העונש שיוטל עליו מביא לידי ביטוי עקרונות של צדק, הוגנות ומידתיות בענישה. במובן זה מקובל להניח כי עקרון ההלימה אף תורם להגברת אמון הציבור במערכת המשפט, שכן הוא מבטא את מורת הרוח החברתית הנובעת מהפגיעה בערכים מוגנים. בנוסף, יש הסבורים כי ענישה לפי עקרון ההלימה היא האמצעי הטוב ביותר להשגת אחידות בענישה ושוויון בין נאשמים – ממטרותיה העיקריות של הרפורמה להבניית שיקול הדעת בענישה (ראו רות קנאי "היחס בין מטרות הענישה ושיקולי הענישה לשיקול הדעת של השופט בקביעת העונש" מחקרי משפט י 39, 88-84 (1993); יניב ואקי ויורם רבין "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה: תמונת מצב והרהורים על העתיד לבוא" הפרקליט נב 413, 422-421 (2013) (להלן: ואקי ורבין 2013); משרד המשפטים דין וחשבון הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין 10 (1997) (להלן: דו"ח ועדת גולדברג); דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 446, שהפכה לימים לתיקון 113 לחוק העונשין (להלן: דברי ההסבר)).