--- סוף עמוד 619 ---
198. תיקון 113 לחוק מדריך את בית המשפט לקבוע בגזר דינו מתחם עונש הולם למעשי הנאשם. מתחם העונש ההולם הוא טווח של עונשים אשר כל עונש שבתוכו יעמוד בעקרון המנחה וייחשב הולם. אין מדובר בטווחי ענישה הנקבעים ביחס לעבירה פלונית; המתחמים משתנים ממעשה עבירה אחד לשני, בהתאם לחומרתו, ומנאשם אחד לשני, בהתאם לאשמו. כפי שמדגים גזל אייל, "שני נאשמים ביצעו יחד שוד מזויין עשויים להידון לפי מתחמי ענישה שונים אם חלקו של האחד בייזום המעשה וביצועו היה גדול מחלקו של השני" (אורן גזל אייל "חריגה ממתחם העונש ההולם" (צפוי להתפרסם בספר דורית ביניש 6-5 (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים, 2015) (להלן: גזל אייל)).
199. לאחר שקובע בית המשפט את מתחם העונש ההולם, תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, עליו לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג לחוק העונשין). בשלב זה על בית המשפט להתחשב "בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה" (סעיף 40ג(ב) לחוק העונשין). תהליך זה מבטא הפרדה בין שני שלבי גזירת הדין: בשלב הראשון ההתייחסות המרכזית היא ל"מעשה" (נסיבות הביצוע, הענישה הנוהגת, הערך המוגן וכן הלאה), לבין השלב השני, שעניינו קביעת העונש המתאים בתוך המתחם שנקבע, שם מתייחס בית המשפט ל"עושה" (נסיבות חיים קשות, הפגיעה של העונש בנאשם ובמשפחתו, נטילת אחריות, עבר פלילי, שיתוף פעולה עם רשויות החוק ועוד) (ראו: ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 24 (5.8.2013); יובל ליבדרו "חריגה ממתחם העונש ההולם מטעמי צדק" הסניגור 197, 5-4 (2013) (להלן: ליבדרו)).
200. חריגה מן המתחם – לחומרה או לקולה – אפשרית לפי לשון החוק רק משני טעמים הנזכרים בסעיפי החוק הסמוכים לסעיף 40ג. לקולה רשאי בית המשפט לחרוג מן המתחם אם "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם" (סעיף 40ד לחוק העונשין – בסייגים המנויים שם); לחומרה – אם "יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות", ו"החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40ה לחוק העונשין – בסייגים המנויים שם). שיקולי ענישה אחרים אמורים להשפיע רק על בחירת העונש המדויק במסגרת המתחם (ראו גזל אייל, עמ' 3).
--- סוף עמוד 620 ---
ענייננו שלנו הוא בחריגה לצד הקולה. טרם שנבחן כיצד בתי המשפט ומלומדים שונים ניסו להתמודד עם הקשיים שעורר בעניין זה תיקון 113 לחוק העונשין בדרכים שונות, נעמוד בקצרה על הנעשה במקומות אחרים.
חריגה ממתחמי ענישה – מבט מעבר לים
201. שאלת החריגה ממתחם העונש ההולם נטועה אמנם במבנהו הייחודי של חוק העונשין הישראלי, אך הפניית המבט למדינות אחרות אשר נהוגה בהן הבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בענישה הפלילית מלמדת כי גם הן התמודדו עם סוגיות דומות. מבין הראשונות לעשות כן הייתה ארצות הברית. מעניין לעמוד על ההתפתחות בארצות הברית, שכן החקיקה הפדראלית האמריקנית שימשה אחד ממקורות ההשראה לחקיקה שאומצה בישראל (אף שבישראל לא אומצה שיטת הכימות המספרי של העונש הראוי הנהוגה שם, כפי שעוד יפורט בהמשך; וראו דברי ההסבר, עמ' 446; עוד ראו דו"ח ועדת גולדברג, עמ' 8).
202. תחילתה של הבניית שיקול הדעת השיפוטי בארצות הברית עם חקיקת ה-Sentencing Reform Act of 1984 (SRA) כחלק מחקיקה מקיפה בנושא מיגור הפשיעה (Comprehensive Crime Control Act of 1984, Pub. L. No. 98-473, § 211, 98 Stat. 1976 (1984)). מכוחה של חקיקה זו הוקמה בתוך הרשות השופטת סוכנות עצמאית, ה-United States Sentencing Commission (28 U.S.C. §991(a) (1988)), שתפקידה, בין השאר, לפרסם הנחיות בנוגע למדיניות הענישה בבתי המשפט הפדרליים (U.S. SENTENCING COMM'N, AN OVERVIEW OF THE UNITED STATES SENTENCING COMMISSION (זמין כאן)). בהנחיות נקבעים, מדי שנה, מתחמי ענישה (Sentencing Ranges) לכל עבירה (Federal Sentencing Guidelines Manual (2014) (זמין כאן) (להלן: הנחיות 2014)). לצד מתחמי הענישה קובעות ההנחיות הצהרות מדיניות כלליות (Policy Statements) אשר עניינן האופן שבו יש ליישם את הנחיות מתחמי הענישה (28 U.S.C §994 (a)(2)). עד לשנת 2010 קבעו ההנחיות (בדרך של הצהרת מדיניות) כי ברגיל, נסיבות הנוגעות לגילו של הנאשם ולמצבו הרפואי לא יהיו נסיבות רלוונטיות לחריגה ממתחם הענישה או לגזירת עונש בחלקו הנמוך של המתחם. החריג לכלל זה היה מצב בריאותי קיצוני, אשר עשוי היה להצדיק חריגה ממתחם הענישה, אף בדרך של המרת עונש מאסר בפועל למאסר בית. וכאמור בהצהרת המדיניות:
--- סוף עמוד 621 ---
"Physical condition is not ordinarily relevant in determining whether a sentence should be outside the guidelines or where within the guidelines a sentence should fall. However an extraordinary physical impairment may be a reason to impose a sentence other than imprisonment" (Federal Sentencing Guidelines Manual §5H1.4. (1987)).
בהמשך, בשנת 1991, שונה מעט חלקה השני של ההצהרה:
"Physical condition or appearance, including physique, is not ordinarily relevant in determining whether a sentence should be outside the applicable guideline range. However, extraordinary physical impairment may be a reason to impose a sentence below the applicable guideline range; e.g. in the case of a seriously infirm defendant, home detention may be as efficient as, and less costly than, imprisonment" (Federal Sentencing Guidelines Manual §5H1.4. (1991)).
203. על בסיס החריג הצר שהותירו ההנחיות – "מצב בריאותי קיצוני" – השתמשו בתי המשפט הפדראליים לא אחת בנסיבות הנוגעות למצב בריאותו של נאשם או לגילו כטעם לחריגה לקולה בעונש המאסר, ובפרט כהצדקה לקביעת עונש שאינו כולל מאסר בפועל. כך, למשל, בעניין Baron המיר בית המשפט המחוזי הפדראלי במסצ'וסטס מתחם עונש שהועמד על 33-27 חודשי מאסר בפועל לשנה של מאסר על תנאי, מחצית ממנה במאסר בית, בשים לב לכך שהנאשם שדובר בו היה בן 76 וסבל מגידולים בבלוטת יותרת המוח, חשד לסרטן הערמונית ויתר לחץ דם (United States v. Baron, 914 F. Supp. 660, 662-65 (1995) (לעיל ולהלן: עניין Baron)). בעניין Rioux החליט בית המשפט המחוזי הפדראלי בקונטיקט לחרוג ממתחם הענישה ולהמיר את עונש המאסר בפועל שנקבע במתחם במאסר על תנאי, מאסר בית ומאסר בדרך של עבודות שירות – וזאת בשל מצבו הרפואי של הנאשם ובשל תרומתו לחברה (ערעור המדינה על קולת העונש נדחה בבית המשפט הפדראלי לערעורים: United States v. Rioux, 97 F.3d 648 (2d Cir. 1996)). יחד עם זאת, נקבע כי מחלות המחייבות מעקב בלבד, שאין בתנאי המאסר כדי להביא להחמרה בהן, לא יצדיקו חריגה לקולה ממתחם העונש (ראו United States v. Altman, 48 F.3d 96, 104 (2d Cir. 1995)).
--- סוף עמוד 622 ---
204. בשנת 2005 קבע בית המשפט העליון האמריקני כי הנחיות הענישה מטעם הסוכנות אינן מחייבות את בתי המשפט בגזירת הדין, ומעמדן הוא מייעץ בלבד (United States v. Booker, 543 U.S. 220 (2005)) (להלן: עניין Booker)). בשנת 2010, ובשים לב לעניין Booker, תוקנו ההנחיות. במסגרת התיקון קבעה הוועדה כללים מפורטים יותר אשר לאופן שבו יש להתחשב בנסיבות האישיות של נאשמים בגזירת העונש, באופן שיעלה בקנה אחד עם השאיפה לשמור על אחידות בענישה (להלן: תיקון 2010). כזכור, עד לתיקון ברירת המחדל הייתה כי שיקולים הנוגעים למצב הרפואי לא יהיו רלוונטיים לגזירת העונש אלא במקרים קיצוניים. בתיקון 2010 נקבע כי ככלל, הדרך הראויה להתחשבות בנסיבות האישיות של הנאשם היא במסגרת גזירת העונש בתוך מתחם הענישה הרלוונטי בהנחיות; וכן בקביעת סוג העונש, ככל שמתחמי הענישה שנקבעו בהנחיות מאפשרים בחירה בין כמה סוגים אפשריים של עונשים (הנחיות 2014, עמ' 449). יחד עם זאת, ההנחיות מאפשרות חריגה ממתחם העונש ההולם בשל מצב בריאותי של הנאשם. בתיקון עוגן מבחן מרחיב יותר להתחשבות בנסיבות הנוגעות לגיל הנאשם, מצבו הרפואי ומצבו המנטלי והרגשי לצורך חריגה ממתחם הענישה. כך קובע למשל הסעיף לעניין התחשבות במצב רפואי של הנאשם (ההדגשות הוספו – ע' פ'):
"Physical condition or appearance, including physique, may be relevant in determining whether a departure is warranted, if the condition or appearance, individually or in combination with other offender characteristics, is presented to an unusual degree and distinguishes the case from the typical cases covered by the guidelines.
[…]
In certain cases a downward departure may be appropriate to accomplish a specific treatment purpose" )§5H1.4.(הנחיות 2014,
205. הנה כי כן, ההנחיות שנקבעו במשפט הפדראלי להבניית שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין כוללות התייחסות מפורשת למצב הבריאותי של נאשם ולגילו כנסיבות שבגינן רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם העונש, וזאת אף בדרך של שינוי סוג העונש ממאסר בפועל למאסר על תנאי, למאסר בית וכדומה.
206. באנגליה ובויילס, החל משנת 1998, הוקמו גופים שונים שמטרתם להבנות את מלאכת גזירת הדין ואת שיקולי המדיניות המנחים במסגרתה. מי שמחזיקה כיום
--- סוף עמוד 623 ---
בלעדית בתפקיד פיתוח הנחיות הענישה היא מועצה ששמה The Sentencing Council for England (להלן: המועצה) (ראו Coroners and Justice Act 2009 (U.K); לסקירת ההיסטוריה של רפורמת הענישה באנגליה ופועלה של המועצה כיום ראו Julian V. Roberts, Sentencing Guidelines in England and Wales: Recent Developments and Emerging Issues, 76 LAW & CONTEMP. PROBS. 1,2-5 (2013) (להלן: רוברטס)).
207. בתי המשפט במדינות אלו מחויבים לגזור עונשים לפי ההנחיות של המועצה (Coroners and Justice Act §§125(1),(3) 2009 (U.K)). יחד עם זאת, בחוק נקבע כי לבית המשפט שמורה הזכות לחרוג ממתחם הענישה המומלץ במקרים יוצאי דופן, שבהם גזירת עונש על נאשם לפי ההנחיות תהיה "מנוגדת לאינטרס הצדק" (שם, סעיף 125(1)). משמעותו של החריג דנן, כפי שעמד עליו בית המשפט לערעורים, היא כי ההנחיות אינן מעקרות את שיקול דעתו של השופט לגזור את הדין כפי שהוא רואה לנכון בנסיבות המקרה המונח לפניו (ההדגשות הוספו – ע' פ'):
"This legislation does not constrain the proper exercise of individual judgment on the specific facts of the case and the provision in s 125(1)(a) that the court ′must follow... any sentencing guidelines′ does not require slavish adherence to them. This follows […] more generally, because of the specific provisions of s125(1) which expressly removes any obligation to follow the guidelines where ′the court is satisfied that it would be contrary to the interests of justice to do so'" (R v. Blackshaw, [2011] EWCA (Crim) 2312 [13] (Eng.)).
208. נראה אפוא כי גם ההסדר הנוהג להבניית שיקול הדעת השיפוטי באנגליה ובויילס מאפשר לבית המשפט לחרוג מהמתחמים שהותוו לו בהנחיות הענישה, אף בהתקיים חריג רחב יותר מזה שנקבע בחוק הפדראלי האמריקני. זאת, כאשר בית המשפט סבור כי גזירת עונשו של נאשם בתוך המתחם שנקבע מנוגדת לאינטרס הצדק.
209. יצוין כי גם בניו זילנד, אשר נמצאת בתהליך הסדרה דומה של הנחיות להבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, נדונה השאלה באיזו מידה יש לאפשר לבתי המשפט לחרוג מהנחיות הענישה. הנציבות המשפטית בניו זילנד המליצה כי חריגה מהנחיות הענישה תתאפשר כאשר בית המשפט ישוכנע שענישה לפי ההנחיות תהיה מנוגדת לאינטרס הציבורי. מבחן זה, כך הנציבות, יאפשר חריגה בענישה הן לחומרה הן לקולה
--- סוף עמוד 624 ---
(Law Comm'n, Sentencing Guidelines and Parole Reform, 94 LAW COMMISSION REPORT 1, 43-44 (2006) (זמין כאן); ראו גם Warren Young & Claire Browning, New Zealand's Sentencing Council, 4 CRIM. L. REV. 287, 293 (2008)).
210. גם במדינות הקונטיננט ניכר ניסיון להעניק לבתי המשפט גמישות בעת גזירת הדין. כך למשל באיטליה נתון לבית המשפט הגוזר את הדין שיקול דעת להמיר עונש מאסר בפועל בעונש של מאסר בית נוכח מצבו הרפואי של הנאשם. סעיף 47 לחוק בנושא מערכת בתי הסוהר ודרכי היישום של שלילה או הגבלה של חירות באיטליה קובע כי בית המשפט יכול להמיר עונשו של נאשם שנגזרו עליו עד ל-4 שנות מאסר בפועל בעונש של מאסר בית או בעונש של שהות במתקן טיפולי בשל נסיבות אישיות של הנאשם (למשל, מחלה מסכנת חיים; נאשם הצריך לשהות במעקב רפואי צמוד; או נאשם בעל מוגבלות מעל גיל 60) (Legge 26 luglio 1975, n.354, G.U. Aug. 9, 1975, n.212 (It.)). גם בקוד הפלילי של פינלנד מוקנה לבית המשפט שיקול דעת לפטור את הנאשם מעונש, אם נראה לבית המשפט כי העונש הוא בלתי סביר או חסר תכלית, לרבות עקב גילו או המצב הבריאותי של הנאשם (2003/515 Rikoslaki, Ch. 6, §12 (Fin.) (זמין באנגלית כאן)).
211. סיכומה של נקודה זו הוא כי שיטות משפט שונות אשר פועלות להסדרת הליך גזירת העונש מצאו לנכון להותיר לבית המשפט שיקול דעת בהטלת עונשים החורגים מהנחיות הענישה הפרטניות שנקבעו בשל התחשבות בנסיבות האישיות של הנאשם.
בחזרה לישראל
212. ומשם לכאן. בישראל, בניגוד לשיטות משפט אחרות שאימצו הנחיות לענישה, המתחם נקבע על ידי השופט עצמו, ולא על ידי ועדה חיצונית (גזל אייל, בעמ' 7). נוכח הקושי לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם משיקולים שאינם שיקולי שיקום, מצאו בתי המשפט כמה דרכים להתמודדות (וראו הסקירה אצל ליבדרו, בעמ' 7-5). הראשונה – קביעת מתחמי ענישה רחבים, המותירים "שולי ביטחון" שיאפשרו בעתיד גזירת עונש מקל שלא משיקולי שיקום (ראו: ת"פ (שלום ת"א) 57968-01-13 מדינת ישראל נ' עויס, [פורסם בנבו] פסקה 8 (19.2.2013); ת"פ (מחוזי ב"ש) 51668-05-12 מדינת ישראל נ' אבו עסא, [פורסם בנבו] פסקה 23 (22.4.2013)); השנייה, פרשנות רחבה של המושג שיקום, הכוללת גם את "מידת החסד והרחמים" (ראו: ת"פ (שלום ב"ש) 36886-09-12 מדינת ישראל נ' נבאהין, [פורסם בנבו] פסקה 7 (6.1.2013); ת"פ (מחוזי מר') 106/12