--- סוף עמוד 625 ---
מדינת ישראל נ' פוקיוקו, [פורסם בנבו] פסקה 27 (2.1.2013); ת"פ (שלום ב"ש) 15410-11-12 מדינת ישראל נ' דרבעי, [פורסם בנבו] פסקה 8 (27.1.2013)); השלישית, יצירת מתחם ענישה נפרד לסוג מסוים של נאשמים (לדוגמא: מתחם עונש לנאשם בריא, ומתחם עונש אחר לנאשם חולה) (ראו: ת"פ (שלום חי') 23887-02-13 מדינת ישראל נ' גידאן, [פורסם בנבו] פסקה 7 (26.2.2013); ת"פ (שלום ק"ג) 1176/09 מדינת ישראל נ' י' ב' ש', [פורסם בנבו] פסקאות 35-31 (14.3.2013); רות קנאי "לקראת יישום ראוי של תיקון 113 – הערות ראשוניות" הסניגור 196, 4, 9 (2013) (להלן: קנאי)); הרביעית, קביעה שלפיה התיקון לא בא לשלול מבית המשפט את היכולת לגזור את הדין לפנים משורת הדין במקרה המתאים, ובמסגרת זאת אף לחרוג ממתחם העונש ההולם (ת"פ (שלום ב"ש) 58005-11-12 מדינת ישראל נ' שלאלפה, [פורסם בנבו] פסקאות 27-26 (23.1.2013); לסטייה מטעמים אלה בשל מצבו הרפואי של הנאשם ראו ת"פ (שלום חי') 7215-09-11 מדינת ישראל נ' שלו, [פורסם בנבו] פסקאות 30-29 (12.1.2014)).
213. כל אחת מן הדרכים האמורות מעוררת קשיים משלה. אשר לדרך הראשונה (קביעת מתחמי ענישה רחבים) – חסרונה בכך שמתחמים רחבים מדי מחלישים את מעמדו של עקרון ההלימה כעקרון מנחה בענישה, ומעניקים משקל רחב לשיקולים האחרים הרבה מעבר לדרוש כדי לפתור את הקושי החריג שנוצר כששיקולי צדק מחייבים הקלה בעונש (גזל אייל, בעמ' 28). בית משפט זה כבר עמד על הקושי בקביעת מתחמי ענישה שמתאפיינים בכוללניות יתר: "ברי כי מתחם רחב מדי, המסוגל להכיל שלל מעשים ונסיבות, כך שכל תוצאה עונשית 'תיתפס' בתוכו, איננו מתחם ראוי, שכן הוא ירוקן מתוכן את תכלית החוק" (ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 8 (5.6.2013); ראו גם דברי ההסבר, בעמ' 446: "מטרת החוק המוצע לכוון את שיקול דעתו של השופט בגזירת הדין ולצמצם את פערי הענישה מקום שאינם מוצדקים"). גם הדרך השנייה (פרשנות רחבה של התיבה "שיקום") אינה נקייה מספקות, בשים לב לכך שמדובר ב"מתיחת יתר של המונח", ובשל כך ש"הדבר עלול ליצור הפחתה במעמדו של רכיב השיקום בענישה, רכיב שהמחוקק ביקש דווקא לחזק באמצעות התיקון" (גזל אייל, בעמ' 28; ליבדרו, בעמ' 6; ראו עוד ע"פ 420/12 סחונציק נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 27-26 (24.10.2012). לדיון בחריגה מן המתחם למטרות שיקום ראו גזל אייל, בעמ' 12-8). קשיים מעוררת גם הדרך השלישית (יצירת מתחמי ענישה נפרדים). לפי גישה אחת, עיקר הפגיעה במישור השוויון (ראו ליבדרו, בעמ' 7; והשוו לעמדת קנאי, הסבורה כי דרך זו "אינה יוצרת שוויון פורמלי, אלא שוויון באימפקט". שם, בעמ' 9). לפי גישה אחרת, פתרון זה נותן מענה רק לחלק מהמקרים שבהם יש צורך בחריגה משיקולי צדק – המקרים שבהם סבלו הייחודי של הנאשם הוא העילה להקלה – אך עשויים להיות גם שיקולים אחרים (גזל אייל, בעמ'
--- סוף עמוד 626 ---
28). אחרונה נותרה הדרך הרביעית (גזירת הדין לפנים משורת הדין), שדומה שאף היא אינה עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק ותכליתו (ראו דברי ההסבר, שלפיהם בית המשפט רשאי לחרוג מעקרון ההלימה רק מטעמים של שיקום והגנה על שלום הציבור כמפורט בסעיפים 40ד ו-40ה, בעמ' 448-447).
214. לצד פתרונות אלה, הציעו מלומדים לקבוע כי בית המשפט רשאי להטיל עונשים שאינם במסגרת מתחם העונש ההולם, תוך קביעה כי שני השיקולים לחריגה מהמתחם הנזכרים לעיל – לקולה ולחומרה – אינם בגדר "רשימה סגורה", ועל כן יש לקרוא לצדם חריג נוסף – חריגה מהמתחם בשל "שיקולי צדק" (ליבדרו, בעמ' 9-8; גזל אייל מציין כי בתי המשפט כבר הכירו בחריגה ממתחם הענישה ההולם שלא משיקולי שיקום או הגנה על הציבור וזאת במסגרת הסדרי טיעון, בעמ' 25-19, 29; השוו גם ע"פ 512/13 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 19-15 (4.12.2013)). כפי שראינו להלן, כמעט בכל שיטות המשפט האחרות שאימצו הנחיות לענישה נקבע חריג כללי המאפשר להטיל עונשים מחוץ למתחם הענישה מטעמי צדק (ראו להרחבה אצל גזל אייל, בעמ' 26-25). קביעת חריג מטעמי צדק היא גם הפתרון הרצוי לטעמי. מסביר גזל אייל:
"לדעתי, חריג כזה [מטעמי צדק – ע' פ'] הכרחי. ישנם מקרים שבהם המתחם שנקבע לפי חומרת העבירה יוצר עונש מופרז, מזיק ובלתי הוגן. ישנם מקרים שהנסיבות שאינן קשורות לעבירה מחייבות עונש קל יותר. לאור החובה לפגוע בחירות ממאסר רק במידה שאינה עולה על הנדרש, חובה לאפשר לבתי המשפט לחרוג מהמתחם כאשר עונש שיקבע בתוך המתחם יפגע בחירות ממאסר במידה העולה על הנדרש" (שם, בעמ' 26).
215. ואמנם, קביעת חריג מסוג זה נגזרת מחובתו של בית המשפט לשמור על מידתיות בענישה, חובה שהיא פועל יוצא מהשפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הוראות דיני העונשין. כידוע, חוקי היסוד וזכויות האדם שעוגנו בהם מקרינים על כל ענפי המשפט ומשפיעים על תפיסות היסוד הנהוגות במסגרתם, קל וחומר בבחינת הסדרים משפטיים שהתקבלו לאחר חקיקתם. הדברים חשובים במיוחד בתחום המשפט הפלילי אשר "יותר מכל ענף משפטי אחר, קשור קשר אמיץ לחירותו האישית של הפרט" (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 540 (2002); ראו באופן כללי על השפעת חוקי היסוד על המשפט הפלילי, אהרן ברק "השלכותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מבחר כתבים א 465-463 (2000)). הנורמות המשפטיות בתחום המשפט הפלילי צריכות אפוא לשקף את האיזון החוקתי בין חירות
--- סוף עמוד 627 ---
הנאשם וכבודו מזה לבין אינטרס הציבור מזה (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 422-421 (1995)).
216. כך ככלל וכך גם עת ניצבים בתי המשפט לפני מלאכת גזירת הדין. תיקון 113 לחוק העונשין נועד כאמור לקבוע עקרונות ושיקולים מנחים בענישה ולהנחות את בתי המשפט בעניין האופן שבו יש להתחשב ולאזן בין השיקולים השונים. עמדנו על כך שהחוק מעגן את עקרון ההלימה כעקרון מנחה. בגדר האמור, על העונש להיות מידתי ביחס לחומרת מעשיו של הנאשם ולאשמו. במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין הנחה המחוקק את בתי המשפט להתחשב בשיקולים פרטניים המאפיינים את הנאשם וזאת כחלק אינטגרלי מהליך גזירת העונש. הנחייה זו מקורה בתפיסה כי על הענישה להתאים לנסיבותיו הפרטניות של הנאשם כחלק מהתייחסות הוליסטית למכלול נסיבות חייו, מתוך השאיפה שהפגיעה שבשימוש בסנקציה הפלילית תיעשה במידה שאינה עולה על הנדרש (חגית לרנאו וישי שרון "שמונה הכרעות ערכיות בחקיקת חוק הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה" הסניגור 183, 14, 21-20 (2012)). להשקפתי, עקרון המידתיות בענישה, שעקבותיו ניכרים לא אחת באופן שבו הותווה שיקול הדעת השיפוטי בקביעת העונש במסגרת התיקון, על השלבים השונים הקבועים בו, צריך להנחותנו גם באותם מקרים חריגים וקיצוניים שבהם ראוי יהיה – בגדר הדין הקיים וכל עוד לא שונה – לחרוג ממתחם הענישה נוכח שיקולי צדק.
217. לכך יש להוסיף כי ככלל, הסדרים "סגורים" שאינם מותירים כל פתח לחריגה אינם רצויים, והם עשויים להיחשב ללא מידתיים (ראו והשוו בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 187 (22.9.2014)). כך במיוחד עת מדובר בהבנייה של גזירת הדין, שאינה – וטוב שאינה – מלאכה מתמטית. כאשר מדובר במקרים נדירים ויוצאי דופן, יש לעיתים צורך למיתון חריג ומיוחד של הגמול המצופה כלפי הנאשם (ראו גם דורון מנשה ויחיאל ש' קפלן "רחמים בשיפוט ובענישה" עיוני משפט לב 583, 594 (2011)). עקרון זה מוכר בחוק העונשין. כך למשל, סעיף 56(א) לחוק זה מאפשר לבית המשפט להחליט שלא להפעיל מאסר על תנאי אלא רק להאריכו אם הוא שוכנע כי בנסיבות העניין "לא יהיה צודק להפעיל את המאסר על התנאי"; ראו גם ליבדרו, בעמ' 8). לכך יש להוסיף את סעיף 85(א) לחוק העונשין אשר מהווה חריג לכלל הקבוע בסעיף 56(ב) לחוק זה. לפי ההיגיון שבבסיס סעיף זה, מצב שבו אדם עבר או עובר טיפול לגמילה מסמים מצדיק התייחסות מיוחדת לשאלת כליאתו בבית סוהר, וזאת בשים לב לנזק הפרטני שייגרם לו כתוצאה מהמאסר (ראו דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 45) (אי הפעלת מאסר על תנאי),
--- סוף עמוד 628 ---
התשנ"ה-1994, ה"ח 188, בעמ' 188; ראו גם רע"פ 4856/08 גבארה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.10.2008)). תיקון 113 הותיר אף הוא פתח לבית המשפט לשקול נסיבות שאינן מנויות בחוק – הן בשלב קביעת מתחם העונש ההולם הן בשלב גזירת העונש המתאים לנאשם במסגרתו (ראו סעיף 40יב לחוק העונשין; ראו גם הערתם של ואקי ורבין על כך שמהדיונים שקדמו לחקיקת החוק עולה שלא נערך דיון מפורש בסוגיה של חריגה ממתחם הענישה משיקולי צדק, ולכן במצב זה ייתכן ששתיקת החוק לא מלמדת על הסדר שלילי בעניין; ואקי ורבין 2013, בעמ' 460 (ה"ש 136)). נמצאנו למדים כי בשלבים שונים של ההליך הפלילי, לרבות בעניין גזירת העונש, ראה המחוקק להותיר לבית המשפט מתחם שיקול דעת רחב במטרה לאפשר לו להגיע לתוצאה צודקת והוגנת, כזו שתתאים לנסיבות המקרה שהובא לפניו.
218. כך ראוי שנעשה, במקרים חריגים, גם לגבי חריגה לקולה ממתחם העונש ההולם במצבים שאינם נופלים לחריג השיקום. להשקפתי, בסוג כזה של מקרים לא ניתן להלום מצב שלפיו ייכפה על בית המשפט לגזור עונש בלתי מידתי. עם זאת, יודגש ויודגש היטב: פתח זה שאנו פותחים כאן לטובת חריגה ממתחם העונש ההולם – פתח צר הוא. פתח זה ראוי לו להיות מוסדר בחקיקה ראשית (ראו גם גזל אייל, בעמ' 29), אך בהעדר הסדר כאמור, אין מנוס מהתווייתו בדרך פסיקתית כנגזרת של הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המחייבות כמובן גם את הרשות השופטת. במסגרת חובה זאת, על בתי המשפט לפתח הלכות, לפרש דברים חקיקה ולתת סעדים שיתנו ביטוי לזכות האדם החוקתית. עמד על כך ברק:
"[...] בית-המשפט הוא זרוע של המדינה. כאשר בית-המשפט מדבר, המדינה מדברת, וכאשר בית-המשפט פועל, המדינה פועלת. הרשות השופטת היא רשות שלטונית, וזכויות האדם צריכות לקבל הגנה גם מפניה. בשיטת משפט שבה חקיקה של הרשות המחוקקת מוגבלת בהיקפה, וחייבת לפעול במסגרת פסקת הגבלה – חקוקה או הלכתית – אין כל טעם בשחרור המשפט המקובל, פרי היצירה של הרשות השופטת, מכל הגבלה" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ג – פרשנות חוקתית 663 (1994). ראו גם שם, עמ' 455-454)).
דברים אלה יפים ככלל, ויפים קל חומר בבואו של בית המשפט לגזור עונשו של אדם שהורשע בפלילים.
219. ראוי לציין כי ברוח זו פורסם לאחרונה תזכיר חוק המציע לתקן את חוק העונשין כך שתתאפשר חריגה ממתחם העונש גם בנסיבות חריגות שאינן קשורות
--- סוף עמוד 629 ---
לביצוע העבירה (ראו תזכיר חוק העונשין (תיקון מס' _) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה – תיקונים שונים), התשע"ו-2015 (להלן: תזכיר החוק)). כאמור בתזכיר החוק, "התקופה שחלפה מאז כניסתו לתוקף של התיקון [תיקון 113 לחוק העונשין – ע' פ'] זימנה מספר מקרים חריגים בנסיבותיהם, אשר הצביעו על צורך לקבוע חריג נוסף [לחריג השיקום – ע' פ']. לעיתים, נסיבות אישיות מסוימות מהוות 'נטל עונשי נוסף' על נאשם עד כדי שתצדקנה חריגה לקולה מהמתחם. נסיבות שכאלו, שעשויות ליצור את ההבדל מבחינת 'השפעת העונש' (Impact) על הנאשם, יכולות לנבוע מגילו או מגבלותיו, או לקום במצבים בהם נגרמה לנאשם עצמו או לקרובים לו פגיעה פיסית כתוצאה מהעבירה" (תזכיר החוק, בעמ' 1). על כן, הוצע לתקן החוק כך שתפורטנה נסיבות שבהתקיימן יהא מוסמך בית המשפט לחרוג ממתחם העונש ההולם: (1) כאשר הפגיעה של העונש בנאשם, בשל מצבו הבריאותי החריג או גילו המתקדם, עשויה להיות קשה במיוחד; (2) כאשר כתוצאה מביצוע העבירה נגרמה לנאשם או לאדם קרוב לו פגיעה גופנית חמורה; (3) כאשר התנהגות רשויות אכיפת החוק עמדה בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית; (4) אם חלף זמן ניכר במיוחד מעת ביצוע העבירה. בצד זאת הודגש כי ככל שבית המשפט יתרשם כי לפניו נסיבות אחרות הדומות בטיבן לאלו, ואשר בהתקיימן גזירת העונש המקובל תביא לחוסר הלימה, יהא הוא רשאי להתחשב גם בהן (שם, בעמ' 2).
220. כאמור, לעת הזו מדובר בתזכיר חוק בלבד, ולשונו של חוק העונשין היום – שונה. עד אשר יהפוך התזכיר לחוק, יהא הדין הפסוק אמת המידה המנחה בעניין זה. בשולי הדברים יובהר כי הכרעתנו במקרה זה ממוקדת בקטגוריה שבה ענישה מאחורי סורג ובריח עלולה לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו של נאשם שהורשע בדין, נוכח הזיקה החזקה במיוחד בינה לבין הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ככל שלא יותווה הסדר מפורט לחריגה מן המתחם בחקיקה ראשית – הנחתי היא כי פסיקתנו תוסיף נדבכים נוספים להלכה זו.
חריגה ממתחם העונש ההולם – כיצד?
221. בבוא בית המשפט לשקול חריגה מטעמי צדק ממתחם העונש ההולם, שומה עליו לאזן בין טעמי הצדק המצדיקים חריגה מן המתחם לבין חומרת המעשים שבהם הורשע הנאשם. בקטגוריה שבה עסקינן יש לבחון אם עונש של מאסר בפועל עלול לסכן את חייו של מי שהורשע בדין או לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו, ולהביא מנגד, כאמור, את חומרת המעשים שבהם הורשע. תוצאת איזון זה עשויה להיות שליחתו של הנאשם לעונש מאסר בפועל הנמוך מתחתית מתחם הענישה שנקבע; או
--- סוף עמוד 630 ---
הימנעות מהשתת מאסר בפועל, גם מקום שבו "רצפת" מתחם העונש ההולם כוללת עונש מאסר בפועל, הכל לפי נסיבות המקרה.
222. מכאן אתה למד כי גם נאשם החולה במחלה קשה, או כזה שהמאסר יסב לו סבל רב וייחודי, עלול להישלח לשאת בעונש מאסר בפועל, מאחורי סורג ובריח. הדברים נכונים גם כאשר עסקינן במי שמצבו הבריאותי רעוע. כבר נפסק כי "[...] מצב בריאותי קשה – איננו צריך בהכרח להקנות לעבריין פטור מעונש מאסר בפועל בגין מעשיו הרעים, ככל שעונש זה מוצדק לגביו לאחר הרשעתו [...]" (עניין פלוני, פסקה 14). כאשר עסקינן במצב רפואי, ככלל, הנחת המוצא היא כי גורמי הרפואה בשירות בתי הסוהר ערוכים לטפל באסירים במצבים רפואיים שונים, כולל כאלה שאינם פשוטים כלל ועיקר. את מצבו הרפואי של מי שהורשע בדין יש לאזן עם שיקולים רלוונטיים אחרים, ובכלל אלה הסיכון שנשקף לציבור ממנו. אין אפוא בדברינו אלה משום קביעת כלל שלפיו טענה לקיצור תוחלת חיים נושאת בצידה, מניה וביה, חסינות מפני עונש מאסר בפועל.