בנובמבר 2008 או בסמוך לכך, פנה קלנר לאולמרט ואמר לו כי דכנר מייחס לו קבלת כספי שוחד. קלנר ביקש מאולמרט כי יגייס חצי מיליון דולר עבור דכנר על מנת למנוע חשיפת הפרשה. אולמרט סירב לפנייה זו של קלנר, ואף אמר לו, כפי שהעיד אביגדור קלנר: "אביגדור, תפסיק לבלבל לי את המוח. בעצם שלח אותי לכל הרוחות, במילים עדינות" (עמ' 6130 לפרוטוקול, ש' 28-23). קלנר הוסיף כי הוא לא ידע מה נכון ומה לא נכון לגבי ההאשמות, אלא פנה לאולמרט כחבר (עמ' 6131 לפרוטוקול, ש' 3-1). כך גם הבין את הדברים אולמרט – בציינו כי לא ראה את קלנר כמבקש רעתו או כמי שרוצה לסחוט אותו. יחד עם זאת, אולמרט העיד כי לא היה מוכן לשלם לדכנר דבר ולהפליל את עצמו על דבר שלא עשה (ראו דבריו במשטרה – ת/594, עמ' 61. ראו גם עמ' 7506 לפרוטוקול ש' 28 עד עמ' 7507 ש' 2).
--- סוף עמוד 880 ---
בחודש מרץ 2009 התקיימה פגישה נוספת בין אולמרט לקלנר. בתרשומת שערך אולמרט של אותה פגישה (נ/472), כתב כי אינו מוכן לשלם לדכנר אף לא פרוטה. אולמרט הוסיף כי לדברי קלנר, דכנר דורש מצ'רני 5 מיליון ש"ח עקב הסתבכותו בשוק האפור, ואם צ'רני לא ייענה לו הוא יפנה למשטרה. אולמרט הבהיר לקלנר כי הוא לא מעוניין לשמוע יותר על הנושא (עמ' 7507 לפרוטוקול, ש' 32-28). לאחר מכן, בשלהי שנת 2009 או בתחילת שנת 2010, התקיימה מעין-פגישה נוספת בין אולמרט לקלנר, במבואה שלפני המעליות בבניין פלטינום בו עבדו שניהם. קלנר העיד כי אמר לאולמרט – "דכנר – לא הספקתי לגמור את כל המשפט, והוא אמר לי: עזוב את זה, מה אתה מתעסק עם זה? הפעם באמת שלח אותי לכל הרוחות. אני נפגעתי מזה" (עמ' 6132 לפרוטוקול, ש' 7-2).
54. בית המשפט המחוזי זקף לחובתו של אולמרט את העובדה שלא כיהה בקלנר, שהעז לבקש ממנו חצי מיליון דולר על מנת להעבירם לדכנר. בית המשפט קמא הסיק כי התנהגותו של אולמרט מתיישבת עם עמדת המאשימה. גם חברי, השופט ג'ובראן, סבור כי "אולמרט הבין, שאם ישתף פעולה עם קלנר ועם עד המדינה, המשמעות של מעשיו תהא ברורה והיא – הודאה בלקיחת שוחד... מטעם זה, סירב אולמרט להיענות לבקשת קלנר..." (פסקה 153). מכך למד חברי כי "אולמרט היה מודע להסתבכותו בפרשה" (שם).
אינני סבור כי סירובו של אולמרט לשתף פעולה מהווה חיזוק לראיות התביעה. אין משמעותו היחידה של סירוב זה הימנעות מכוונת מהודאה בלקיחת שוחד למרות ששוחד אכן נלקח. סירוב זה יכול להעיד, לפחות באותה מידת הסתברות ולדעתי אף יותר מכך – כי אולמרט לא היה מעורב בפרשה.
זאת ועוד. מוצא אני קושי של ממש בדרך הילוכו של בית המשפט המחוזי, המבחינה ומבדילה בין צ'רני וקלנר מצד אחד לבין אולמרט מצד שני. מהתנהגותו של קלנר – אשר "לא זעק חמס" אלא פנה לראות כיצד מגייסים כספים להשתקת דכנר – הסיק בית המשפט קמא כי היה מודע ומעורב בפרשות השוחד. באשר לצ'רני, בית המשפט המחוזי קבע כי הוא חשש שמא דכנר יחשוף את חלקו בפרשת השחיתות ולכן ניהל עימו מגעים לפשרה והיה נכון לפצותו. והנה, בניגוד למאמציו הרבים של קלנר לגייס כספים, או מאמציו של צ'רני להגיע לפשרה עם דכנר שמשמעותה העברת מיליונים רבים לכיסו – הוסקו אותן מסקנות מפלילות גם ביחס לאולמרט, דווקא בשל
--- סוף עמוד 881 ---
כך שלא נענה למאמצים אלה כל עיקר וסירב בכל תוקף לשלם לדכנר סכום כלשהו כדי להשתיקו.
ודוק. כוונתי להראות כי אין בסירובו של אולמרט לשתף פעולה משום חיזוק לגרסה המפלילה. אם כבר, הכף נוטה יותר לכיוון ההפוך. ברם, בכל מקרה, מסקנת ההרשעה אינה מתחייבת. בהקשר זה, מקובלות עליי קביעותיהם של חבריי בנקודה זו ביחס לצ'רני וקלנר, ההפוכות מקביעותיו של בית המשפט המחוזי. השופט זילברטל קבע ביחס לקלנר כי אכן "פעל באינטנסיביות ואף באובססיביות, אך אין לומר כי התנהלות זו מצביעה בהכרח על מעורבות במעשים פליליים" (פסקה 53 לחוות דעתו). בדומה, קבע השופט עמית ביחס לצ'רני כי "במישור העקרוני, עצם ניהול מגעים עם "סחטן" ונכונות לפצותו אינם מעידים בהכרח על אשמתו של הנסחט" (פסקה 181 לחוות דעתו). והלא הדברים קל וחומר: אם נכונות לשלם לדכנר עבור השתקת הפרשה אינה מעידה בהכרח על אשמת הנסחטים, על אחת כמה וכמה שלא ניתן לראות בסירובו הגורף של אולמרט להיענות לפניות קלנר בנושא משום חיזוק לגרסת התביעה.
נקודה זו ניתן לסכם באופן הבא: ייתכן שאדם נסחט על ידי אחר בטענה שביצע עבירה, ולמרות שהדבר אינו נכון ואותו אדם צח כשלג – ישלם את דמי הסחיטה. מהכיוון האחר, ייתכן כי נסחט אינו משלם דמי הסחיטה חרף העובדה שעבר עבירה. תגובת הנסחט לדרישת דמי סחיטה, לכאן או לכאן, עשויה להתיישב הן עם הרשעה והן עם זיכוי. ועדיין, כשם שהתשלום לסחטן תומך יותר באשמת הנסחט, כך אי התשלום לסחטן תומך יותר בחפותו – גם אם אין הדבר כך בהכרח. ולענייננו, תגובתו של אולמרט וסירובו ליטול חלק בסיפור אינם מהווים חיזוק לגרסת המאשימה. לפחות באותה הסתברות, אם לא למעלה מכך, הם מעידים על ניקיון כפיו.
55. סיכומו של פרק זה: מכל האמור עולה, כי אותן ראיות נסיבתיות – באמצעותן ביקשה המאשימה לחזק את התרחיש לפיו העברת הכספים מדכנר ליוסי נעשתה לבקשת אולמרט – לא משיגות מטרה זו. דבריה של זקן לא מאשרים בהכרח את גרסת דכנר. למעשה, באותה מידת הסתברות הם שוללים אותה; לא ניתן להסיק לענייננו מהעברת הכספים מטלנסקי ליוסי, אפילו נעשתה לבקשת אולמרט. ראשית, מדובר במערכת יחסים בעלת אופי שונה, שעשוי להשפיע על לגיטימיות הפנייה והסיכון הכרוך בה – וממילא על הסבירות להתרחשותה. שנית, בחינת המועדים של העברת הכספים מטלנסקי ליוסי בסוף שנת 2004 לעומת העברת הכספים מדכנר ליוסי בסוף שנת 2002 מעלה כי במועד המאוחר יותר, ורק בו, הוכח כי אולמרט ביצע פעולות לסייע לאחיו מבחינה כלכלית. לא כן המצב ביחס למועד המוקדם. נתון זה מתיישב עם
--- סוף עמוד 882 ---
האפשרות הסבירה, לכל הפחות, כי אולמרט לא ידע במועד המוקדם על חומרת מצבו של יוסי ועל כן לא נקט צעדים לסייע לאחיו – לא בכלל ולא באמצעות דכנר בפרט; הקשר המקצועי-עסקי-קונקרטי בין אולמרט לדכנר – במסגרתו, בין היתר, קיבלה לשכת אולמרט תרומות מדכנר, באמצעות זקן, למימון גרעונות בחירות באופן העולה כדי תשלומי שוחד, כעולה גם מהאישום השני – אינו מבסס בהכרח פנייה של אולמרט לדכנר בבקשת סיוע אישית לאחיו, קל וחומר על רקע מערכת היחסים המורכבת בין אולמרט לאחיו; גם מכתבו של צ'רני (ת/784) אינו מעיד בהכרח על מעורבות או ידיעה של אולמרט על העברת הכספים; לבסוף, אי נכונותו של אולמרט לשתף פעולה עם ניסיון הסחיטה של דכנר אינה מהווה חיזוק לראיות התביעה, ואולי אף מספקת חיזוק מסוים לקו ההגנה.
הנה כי כן, החיזוקים לתרחיש המפליל – לוקים בחסר ואינם מספקים את הסחורה. אין בכל אחד מהם, אף לא במשקלם המצטבר, כדי לתמוך בו כמסקנה היחידה האפשרית. כעת אבקש להראות כי מנגד, קיימת נקודת חוזק משמעותית ורחבה התומכת דווקא בתרחיש המזכה – היא העדר חקירה נגדית של דכנר על ידי באי כוחו של אולמרט.
העדר חקירה נגדית ונפקותו
56. קיים חיזוק מרכזי ביותר לעמדת ההגנה, הנעוץ בנסיבות הייחודיות של המקרה. דכנר נפטר במהלך חקירתו הנגדית, ולמעשה בתחילתה ככל שהיא נוגעת לאולמרט ובפרט לאישום הראשון. חברי, השופט ג'ובראן, הציג בצורה מרחיבה ומעמיקה את המשמעות של העדר חקירה נגדית – הן כזו שלא הושלמה והן כזו שלא התקיימה כלל; הן מסיבות סובייקטיביות והן מסיבות אובייקטיביות. אין בכוונתי לחזור על הדברים, אלא אך להוסיף ולחדד היבטים מסוימים הרלוונטיים להכרעה.
57. הזכות לחקירה נגדית, העומדת לנאשם, נתפסת כחלק מזכותו להליך הוגן: "חקירת שתי וערב של עד התביעה על ידי הנאשם או סניגורו היא מזכויות היסוד של נאשם להבטחת משפט הוגן" (ע"פ 107/74 אבו מחסן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 302, 304 (1974). ראו גם ההפניות בפסקאות 13-12 לחוות דעת השופט ג'ובראן). הזכות לחקירה נגדית מאפשרת לנאשם להתמודד עם ההאשמות המופנות נגדו, ומשמשת אמצעי דיוני חשוב בדרך להוכחת חפותו (ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 273, 280 (2003) (להלן: עניין דג'אני)). היא נחשבת לזכות דיונית
--- סוף עמוד 883 ---
מן המעלה הראשונה, המהווה כלי יעיל ביותר לחשיפת האמת. כפי שכתבתי בעניין אחר:
"האמת המשפטית אינה נוהגת להתגלות ביוזמתה ולהכריז 'הנני'. האמת ההיסטורית אינה ניצבת בכיכר השוק, ניכרת לעיני כל. זו גם זו משולות לאוצר הטמון מתחת לעפר. על מנת להגיע אליהן נדרשת עבודת חפירה מאומצת. בשיטה האדברסרית, כלי החפירה היעיל ביותר הוא החקירה הנגדית. טול מהערכאה הדיונית השומעת ראיות בנושא השנוי במחלוקת בין הצדדים את החקירה הנגדית, ונטלת ממנה את אבן הבוחן הטובה ביותר המסייעת לה להגיע לחקר האמת..." (ע"פ 6001/12 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (12.5.2013)).
בעניין דג'אני נקבע כי בישראל, הזכות לחקירה נגדית אינה מוכרת כזכות חוקתית, שכן "היא אינה מעוגנת באופן ספציפי בחוק יסוד, ולא פורשה כנמנית עם העניינים שהם חלק מכבוד האדם" (עמ' 280). קביעה זו התבססה על אמרתו של הנשיא א' ברק, שהובאה גם על ידי חברי, השופט ג'ובראן, לפיה "הזכות לחקירה נגדית אינה חלק מכבוד האדם" (אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא 271, 285 (1993)). שאלה היא, האם ניתן להסיק על מעמדה הנורמטיבי של הזכות לחקירה נגדית מאמירה זו. הדברים נאמרו בסמוך לאחר חקיקת חוקי היסוד, ומאז עברנו התפתחויות חוקתיות רבות. באותה העת, אף לא היה ברור כי הזכות לשוויון היא נגזרת של כבוד האדם (ראו, למשל, בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204 (1998)), והרי כיום לא יהא חולק על כך כי הזכות לשוויון היא זכות בעלת מעמד חוקתי. למעלה מ-20 שנים חלפו מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשפט אינו שוקט על שמריו. הוא מתעדכן ומתפתח בהתאם למציאות. זאת ועוד – בעשור האחרון, בית משפט זה נוטה יותר להכיר לא רק בזכויות יסוד אלא גם בזכויות-בת שלהן. ניתן לסבור כי הזכות לחקירה נגדית היא זכות-בת של הזכות להליך פלילי הוגן, שנגזרת מכבוד האדם (ראו: אהרן ברק כבוד האדם הזכות החוקתית ובנותיה 865, 875-873 (2014)). בה בעת, אין לשכוח, כי גם בהינתן מסקנה הצובעת את הזכות לחקירה נגדית בפלילים בצבעים חוקתיים, היא אינה אבסולוטית – כגורלה של כל זכות חוקתית. כך או כך, במסגרת תיק זה, לא אסטה מהנפסק בעניין דג'אני, ברם יש להעניק את המשקל הראוי לכך שהזכות לחקירה נגדית הוכרה בפסיקה כזכות דיונית ראשונה במעלה.
--- סוף עמוד 884 ---
58. נפנה, ולו בקצירת האומר, לעמדת המשפט האמריקאי בנדון, לנוכח הייחוד שבה. הזכות של נאשם לחקור נגדית מוכרת מפורשות כזכות חוקתית עצמאית. התיקון השישי לחוקה קובע: “In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right ... to be confronted with the witnesses against him". בכל הליך פלילי, לנאשם עומדת הזכות לעימות מול עד התביעה. מטרת העימות ותכליתו היא להבטיח את ההזדמנות של הנאשם לחקירה נגדית (Davis v. Alaska, 415 U.S. 308, 315–16 (quoting 5 J. Wigmore, Evidence § 1395, at 123 (3d ed.1940)); United States v. Khan, 794 F.3d 1288, 1301 (11th Cir. 2015)). כך תוענק לנאשם מידה של "כבוד חוקתי" (constitutional dignity - Khan, 794 F.3d at 1301). כפי שבית המשפט העליון בארצות הברית הבהיר, היעד של התיקון השישי לחוקה הוא להבטיח את אמינות העדות, לא בצורה מהותית אלא באופן פרוצדוראלי (Melendez-Diaz v. Massachusetts, 557 U.S. 305, 317-18 (2009)). עוד נפסק, כי מקום שבו לא זכה הנאשם לחקור נגדית, קיימת הפרה של החוקה (Crawford v. Washington, 541 U.S. 36, 68-69 (2004)).
ונחדד לסוגיה הנדונה כאן. באשר למצב שבו נשללה מהנאשם האפשרות לחקור נגדית שלא באשמת הנאשם, כגון מחלה או מוות של העד לאחר חקירה ראשית, הכלל הוא שהנאשם רשאי לדרוש כי יימחק מהפרוטוקול החלק מהעדות הראשית שהושמעה ושלא התאפשר לו לחקור נגדית בעניינה. הטעם בדבר הוא כי"ex parte statements are too uncertain and unreliable to be considered in the investigation of controverted facts” (81 Am. Jur. 2d Witnesses § 717 (2015)). דהיינו, אמרות שלא זכו לחקירה נגדית הן יותר מדי לא ודאיות ולא מהימנות מכדי שניתן יהיה להתחשב בהן בבחינת עובדות השנויות במחלוקת. במקרים המתאימים, ישנה אף אפשרות להכריז על המשפט כמשפט פסול או מבוטל (mistrial). כמובן, העניין תלוי במרכזיותו של העד באמתחתה של התביעה (ואגב, נזכיר כי דכנר היה העד המרכזי במשפטו של אולמרט).
ברי, כי אינני בא לפסוק על פי המשפט האמריקאי. בכל הקשור למחיקת חלקה של העדות הראשית או להכרזה על משפט פסול, יש לזכור כי לנאשם זכות לבקש שהמשפט יתנהל בפני חבר מושבעים. התפיסה הרווחת היא כי נתון זה – לפיו הגורם המכריע אינו שופט מקצועי – מגדיל את הסיכוי כי הוא יגבש דעה קדומה ויושפע מראיות שאינן קבילות או משקלן אפסי. אך לא יהא זה נכון לתלות את הגישה האמריקאית על וו זה. הגישה עקרונית יותר, ונשענת על תפיסות חוקתיות משחר ההסטוריה המשפטית של ארצות הברית. הדבר מודגש שכן נראה כי יש בכך לעורר
--- סוף עמוד 885 ---