מחשבה גם במחוזות שיטה חוקתית שאינה מכירה מפורשות בזכות לחקירה נגדית כזכות חוקתית, אך רואה בה כחלק מזכויותיו הדיוניות הראשונות במעלה של הנאשם במשפט פלילי.
ובחזרה לשיטתנו. כמובן, וכאמור, אף סיווגה של הזכות לחקירה נגדית כזכות חוקתית – או במעמד נורמטיבי קרוב לכך – אין משמעותו כי לא ניתן להגבילה. לעיתים אף המחוקק מתיר במפורש קבלת הראיה בהעדר חקירה נגדית (ראו, למשל, סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות, שנועד להוות מענה למקרים שבהם אמצעי פסול מנע מנותן האמרה בכתב מלמסור את עדותו). כמו כן, אם לא הושלמה החקירה הנגדית או נפגמה מסיבה אובייקטיבית, כגון מות העד, מופעל כלל גמיש המותיר לערכאה הדיונית שיקול דעת ביחס למשקלה – כתלות בשאלה האם ועד כמה נפגעו זכויותיו של בעל הדין (ראו פסקאות 23-20 לחוות דעתו של חברי, השופט ג'ובראן).
59. הנפקות של העדר חקירה נגדית נגזרת הן מחשיבותה ומעמדה של זכות זו במדרג הנורמטיבי, והן מהתכליות שהיא נועדה להשיג. בהקשר אחרון זה חשוב להדגיש זאת: מקובל לחשוב כי תכליתה של החקירה הנגדית היא "לאפשר לנאשם להתמודד עם ההאשמות המופנות נגדו בדרך של העמדה במבחן את מהימנות עדי התביעה ואמינות גרסתם" (פסקה 12 לדברי השופט ג'ובראן בחלק הכללי של פסק דין זה, וראו ההפניות שם). אכן, זוהי תכלית חשובה של החקירה הנגדית. ואולם, אין זו תכליתה היחידה. ניתן לומר כי באופן עקרוני, לחקירה הנגדית שתי תכליות מרכזיות. שני פנים – שלילי וחיובי. הפן ה"שלילי" הוא זה שהוזכר לעיל: החקירה הנגדית היא כלי בידי הנאשם לערער את גרסת התביעה, הן מבחינה תוכנית והן מבחינה ראייתית, כגון על דרך של חשיפת אי מהימנותו של העד. הפן ה"חיובי", שלדעתי אינו זוכה להכרה די צרכו, עניינו האפשרות להשתמש בחקירה הנגדית ככלי לתמיכה בגרסת ההגנה. כלומר, לא זו בלבד שהחקירה הנגדית יכולה לקעקע את גרסת התביעה, אלא שיש ביכולתה – אם תיעשה כראוי – לתמוך בתרחישים או בהסברים של ההגנה דווקא. להמחשה ראו מספר דוגמאות בחוות דעתו של חברי, השופט עמית (פסקאות 49 ו-96 לחוות דעתו). לחקירה הנגדית קיימת, אפוא, תכלית כפולה (ראו גם דברי חברי, השופט זילברטל בעניין שמחיוף, פסקה 18).
לדעתי, חברי השופט ג'ובראן התמקד בחוות דעתו אך בפן השלילי של החקירה הנגדית. כלומר, מהעדרה הסיק חברי כי בניגוד לנאשמים אחרים שנזדמן להם לחקור את דכנר בחקירה נגדית – משעה שלא התאפשר לאולמרט לערוך חקירה דומה, הרי שלא ניתן לייחס לעדות דכנר כל משקל בעניינו. קביעת ממצאים מרשיעים, קל וחומר
--- סוף עמוד 886 ---
מסקנה מרשיעה, חייבת להתבסס על ראיות חיצוניות לעדותו. זוהי קביעה משמעותית, ואני שותף לה. יחד עם זאת, סבורני כי לא די בה.
כאמור, דכנר עד בעייתי ביותר. הוא חכם, מתוחכם, מניפולטיבי ויצירתי. הוא אף הגדיל לעשות, כאשר לאחר שסוכם על היותו עד מדינה, טרח ליצור ראיות פיקטיביות ולהציגן במהלך החקירה והמשפט. אין זה מפתיע שלגבי עד זה, הגיע חברי למסקנה כי אין להעניק משקל לעדותו המפלילה. גם בית המשפט קמא הגיע למסקנה מעין זו, אם כי – כפי שהיטיב חברי להראות – לא תמיד יישם אותה. ובכל זאת, אין להסתפק באי קבלת עדותו המפלילה של דכנר. הדבר ממצה רק את הפן השלילי של העניין. ומה עם הפן החיובי? אמת, ישנן אמרות של דכנר בחקירתו הראשית שעשויות לסייע לקו ההגנה של נאשם זה או אחר, שלא חקר את דכנר נגדית. לא ניתן להתעלם מהיקף המחלוקות העובדתיות המורכבות שבין הצדדים. ישנן סוגיות לא מעטות שזועקות לחקירה נגדית בידיים המיומנות של סנגור, בייחוד על רקע השקרים של דכנר, שאף התביעה מכירה בהם. תובא האמרה שנאמרה כבר לפני 65 שנה מפי נשיא בית משפט זה, י' אולשן, והוכיחה את עצמה שוב ושוב במהלך השנים: "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד 429, 433 (1950)), ואוסיף – גם ליצירתיותו.
כמובן, החסר בפן החיובי של החקירה הנגדית כשלעצמו אינו מביא לזיכויו של אולמרט. התביעה הוגבלה בכך שעליה להוכיח את אשמתו בלי עדותו של דכנר. ואולם, לא הייתי אומר כי החסר בפן החיובי נטול משקל. אדרבה, הוא מרחף ברקע כולו ויש לתת עליו את הדעת ולהעניק לו את המקום.
נדמה, כי החיזוקים שהובאו לתמיכה במסקנה המפלילה אינם בעלי משקל גדול יותר לעומת החיזוק למסקנה המזכה בדמות העדר חקירה נגדית. לטעמי, ההפך הוא הנכון וידו של האחרון על העליונה. אסביר. החיזוקים לתוצאה המרשיעה פועלים בשדה של ראיות נסיבתיות. בתור שכאלה, משקלם חייב להיבדק תחילה בנפרד ולאחר מכן במצטבר. חלק מהחיזוקים, למשל עדותה של זקן, אינו עומד בבדיקה הראשונית. היא לא העידה על קיומו של מפגש בינה לבין דכנר ועדותה ביחס לשאלה כיצד הייתה מגיבה לו היה מפגש כזה אינה משלימה את החסר. לעומת זאת, באשר לחיזוק של טלנסקי או טענת ה"תן וקח" – הבדיקה הפרטנית של כל אחד מהם כשלעצמו מעוררת קשיים, ובכל זאת אין בכוחם – אף לא במצטבר – להפוך את התזה המרשיעה לבלעדית. זאת גם בהנחה שיש בהם כדי לחזק, במידה מסוימת, תזה זו. מנגד, העדר חקירה נגדית מהווה, על פי השיטה הישראלית, פגיעה כפולה ומהותית בזכויות
--- סוף עמוד 887 ---
הדיוניות הראשונות במעלה של הנאשם. כך בכלל, וכך ביתר שאת בנסיבות תיק זה כפי שהובא. פגיעה זו מדגישה את הצורך בבחינה מדוקדקת וקפדנית של הראיות, ותומכת במסקנה המזכה, שבנויה על תרחישים אפשריים נוספים.
המסגרת הנורמטיבית הרחבה – הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות
60. טול את סיפור המעשה ההיפותטי הבא: איש עסקים זקוק לרישיונות והיתרים שונים להקמת מיזם עסקי חדשני בארצות הברית, הקשור לביון וריגול. רישיונות והיתרים אלה ניתנים על ידי דרג בכיר מאוד בממשל האמריקאי. ככלל, השגתם היא משימה מורכבת שאורכת שנים. נשיא ארצות הברית, מטבע תפקידו ומעמדו ולנוכח מהות המיזם – יכול לקדם פרויקט מעין זה. נניח עוד, לשם הנוחות, כי הדין האמריקאי זהה לדין הישראלי בהיבטים הרלוונטיים. הוכח בראיות כי איש העסקים נתן כסף בסכום משמעותי לאחותו של נשיא ארצות הברית. בנוסף, על פני הדברים, האחות אינה יכולה לסייע לאיש העסקים בצרכיו בפרויקט זה או בכל פרויקט אחר, והקשר בין השניים כשלעצמו אינו יכול להסביר את ההעברה.
עד כאן הנתונים המהווים את התשתית הראייתית שהוכחה. נראה כי תשתית כזו מצדיקה פתיחה בחקירה – מה עמד ביסוד העברת הכספים, ובפרט מה באשר למודעות נשיא ארצות הברית אליה. הוכח שהכסף הועבר מאיש העסקים לאחות, ובהעדר הסבר אחר, אין סיבה להעברת הכסף אלא כדי להשפיע על נשיא ארצות הברית. אך השאלות הופכות קשות יותר ויותר ככל ש"מתקדמים" בציר ההליך המשפטי הפלילי: האם די באותה תשתית, כשלעצמה, לגבש כתב אישום? האם היא מספיקה כדי להרשיע את נשיא ארצות הברית בקבלת שוחד בעקיפין? האם טענה לפיה די בראיות הקיימות כדי להגיש כתב אישום שיביא להרשעה בבית המשפט אכן הייתה מתקבלת ברשויות החקירה או בפרקליטות? ובאופן כללי יותר – האם הכרחי להסיק, בנתונים שתוארו, שנשיא ארצות הברית ידע על אותה העברת כספים מאיש העסקים לאחותו של הראשון? האמנם יש מספיק ראיות – ישירות או נסיבתיות – כדי לקשור את נשיא ארצות הברית לסיפור, הלכה למעשה, באופן המוכיח את אשמתו?
נראה בעיניי כי התשובה לכך ברורה ושלילית. קיימת בעיה אינהרנטית, היורדת לשורש העניין. הרשעתו של נשיא ארצות הברית בלקיחת שוחד בנסיבות שתוארו לעיל אינה מתאפשרת שכן חוליה מרכזית – ולמעשה העיקרית – בסיפור לא הוכחה: הקשר שלו להעברת הכספים. למשל, אין עד ישיר (איש העסקים, האחות או גורם אחר) שהעיד כי הוא סיפר לנשיא ארצות הברית בעצמו על העברת הכספים, או
--- סוף עמוד 888 ---
מאן דהוא שגרס כי נשיא ארצות הברית סיפר לו על אותה העברה, כאילו הייתה יוזמתו של נשיא ארצות הברית מלכתחילה. סבורני כי לא יקום טוען לטעון כי די בכך שנשיא ארצות הברית הוא אחיה של מי שקיבלה את הכספים על מנת להרשיעו בעבירת שוחד. מכל מקום, טענה כזו לאו טענה היא.
ודוק, אף המדינה הייתה מודעת לקושי המשמעותי הכרוך בהגשת כתב אישום בתיק דנא, לא כל שכן בביסוסה של הרשעה, על תשתית ראייתית מעין זו. לכן היא הייתה מוכנה לחתום על הסכם עד מדינה מרחיק-לכת עם דכנר, ובכך למחול לו על שורת עבירות ארוכה שביצע – לרבות הונאות מס ומתן שוחד לעובדי ציבור שונים. ניתן להבין גישה זו של המדינה על רקע הניסיון למגר את תופעת השוחד החולה, תוך מתן דגש לתפיסתם של לוקחי השוחד – עובדי הציבור – שבהתנהלותם מרחיבים את מעגל השחיתות ומחמירים את הפגיעה באמון הציבור. אינני מבקר "העדפה" מעין זו, ככל שישנה, של תפיסת לוקחי השוחד להבדיל מנותניו. החשוב לענייננו הוא כי המדינה הבינה שבלעדי דכנר כמי שיכול להעיד על הדברים "ממקור ראשון" – לא יוכל האישום כנגד אולמרט להחזיק הרשעה. דכנר היה היחיד שיכול היה להוות את אותה חוליה חסרה ומרכזית, החיונית להכרעה, ולקשור את אולמרט למעשה. כמובן, המאשימה לא ידעה בעת ההיא – לא היא ולא אחרים – כמה בעייתית תהיה עדותו של דכנר, וכי כוחותיו לא יעמדו לו לכל ימי המשפט שהרי נפטר לפני שהתאפשרה חקירתו הנגדית. במילים אחרות, המדינה לא ידעה מלכתחילה את שהתברר לכל בדיעבד: עדותו של דכנר כ"עד ראיה" או "עד ישיר" בעניין מעורבות אולמרט בהעברת הכספים ליוסי אינה שווה מאומה. משקלה אפסי. דכנר, שנועד לשמש החוליה המרכזית בעניינו של אולמרט, איננו משמש חוליה כלל. בנוסף, אולמרט הכחיש כל מעורבות בהעברת הכספים ויוסי – בין כאשר אישר את קבלת הכספים ובין כאשר הכחיש אותה – נותר בעמדתו לפיה אולמרט לא היה מעורב בה. בנסיבות אלה, אין בפנינו עדות ישירה בשאלת מעורבותו של אולמרט בהעברת הכספים או מודעותו לה. נותרנו, אפוא, עם ראיות נסיבתיות בלבד, ובהן תלוי גורלו של אישום זה.
נשוב לרגע לדוגמה של נשיא ארצות הברית. ממבט ראשון, היא עלולה להיחשב "פשטנית" לעומת נסיבות הערעור דנא. היא נוסחה באופן "טהור", במובן זה שהנתון היחידי המרכזי להכרעה שהוכח על פיה הוא עצם העברת הכספים מאיש העסקים לאחות הנשיא. הא ותו לא. במצב כזה, ברי שאין מקום להרשיע את הנשיא, שכן בהעדר עדויות כלשהן למעורבותו – ולמצער ידיעתו – לא התקיימו יסודות עבירת השוחד. לעומת זאת, בענייננו, גם בהנחה המוסכמת כי עדותו של דכנר נטולת ערך ראייתי כלשהו, הרי שישנן ראיות נסיבתיות שונות התומכות במידה מסוימת בתרחיש
--- סוף עמוד 889 ---
המרשיע. לדעתי, גרסה "טהורה" זו של הדוגמה איננה פשטנית כלל; אדרבה, היא חושפת את האמת המשפטית – אף בנסיבותינו – במערומיה, ומצביעה על כך שבתום ניתוח מדוקדק של הראיות הנסיבתיות לא נותר למדינה בסיס ממשי להרשעת אולמרט – מלבד הראיות המלמדות על עצם העברת הכספים ליוסי.
היסוד המשותף בדוגמה ובמקרה שלנו קיים – העברת כספים על ידי אינטרסנט לאח של עובד ציבור בכיר בעל השפעה. יסוד זה מהווה חלק מרכזי בעתירת המדינה להרשיע. כפי שהרחבתי לעיל, חיזוקים חיצוניים בעלי משקל משמעותי אינם בנמצא. לשם הדיוק, כדי להשיג את ההרשעה, החיזוקים החיצוניים חייבים לא רק להעניק משקל לתזה המפלילה אלא להשלים את החסר המרכזי בה – ובכך לא הצליחו. לפיכך, גם אם הנסיבות במקרנו מורכבות יותר, ולא ניתן לצפות אחרת כאשר מדובר בסיפור מהחיים ולא בדוגמה היפותטית – האנלוגיה שהצגתי מצביעה על הכשל בהסתמכות על עצם העברת הכספים כבסיס להרשעה. אוסיף, כי בכל מקרה, ליבת ההרשעה הנסיבתית היא העובדות הדומות לאלה שהובאו בדוגמה – ואין די בהן. בעיניי, יהא זה סוג של טעות אופטית שלא להפנים במלוא העוצמה את הקביעה של בית המשפט המחוזי ושל חברי, השופט ג'ובראן, כי לא ניתן להסתמך על עדות דכנר. או אז קמה ומזדקרת השאלה – האם באמת ניתן למלא חסר זה. סבורני כי התשובה בשלילה.
בכל מקרה, מוכן אני להעשיר את סיפור המעשה על ידי אימוץ הנחות נוספות, כך שידמה יותר לעובדות או לטענות שהועלו בפנינו – ונראה כי גם הללו אינן גורעות ממסקנת הזיכוי. כך, נניח כי הוכחו גם אלה בנתוני הדוגמה לעיל: נשיא ארצות הברית מעורב בלקיחת שוחד במישרין – מאותו איש עסקים ובגין פרויקט אחר – למימון הקמפיין שלו; איש העסקים נוהג לקדם את ענייניו גם באמצעות תשלום שוחד לבעלי תפקיד שונים. האם הוספתם של נתונים אלה משנה את התוצאה והופכת את הקערה על פיה? האם יש ב"עובדות החדשות" כדי להוכיח באופן חד-משמעי כי נשיא ארצות הברית בהכרח ידע גם על העברת הכספים הספציפית מאיש העסקים לאחותו, ולכן יש להרשיעו בקבלת שוחד בגינה? גם הפעם, דעתי היא כי התשובה שלילית. ודאי, נתונים אלה – לרבות עצם העברת הכספים בנסיבות שתוארו – עשויים לצבוע את התמונה בגוונים עכורים, להציף סימני שאלה ולעורר חשדות ואף חשדות ממשיים. כאמור, כל אלה ודאי מצדיקים תחילתן של חקירה ובחינה מעמיקות יותר. אך בשדה הפלילי אנו מצויים, במערכה עליה מנצחות ראיות נסיבתיות. לכן כל אלה עדיין אינם "תחמושת" מספקת להרשעה.
--- סוף עמוד 890 ---
להבהרת הדברים נרחיב בדבר המסגרת הנורמטיבית, ביחס לאפשרות ההרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות. ניתוח זה הוא הרלוונטי לענייננו. אמנם דכנר העיד באופן ישיר כי נפגש עם אולמרט, ובמסגרת פגישה זו ביקש ממנו האחרון שיעביר כספים – בסך חצי מיליון ש"ח, כך דכנר – ליוסי, אחיו. אך כבר ראינו כי עדותו של דכנר נעדרת כל משקל, במיוחד ביחס לאולמרט – על רקע התנהלות של דכנר, לרבות זיוף ראיות, והעדרה של חקירה נגדית.