61. ראיות ישירות, כפי שמעיד עליהן שמן, מוכיחות עובדות מסוימות במישרין. דוגמאות לראיות ישירות הן חפץ, מסמך או עדות של אדם שקלט דבר מה בחושיו. לעומתן, הראיות הנסיבתיות הן, בראש ובראשונה – לא ראיות ישירות. הן אינן מוכיחות במישרין את העובדות הטעונות הוכחה, אלא פועלות "בעקיפין": הן מוכיחות עובדות אחרות, שמהן ניתן להסיק מסקנה בדבר התקיימות העובדות הטעונות הוכחה (ראו, למשל, ע"פ 6244/12 סבאענה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 20 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (11.11.2015) (להלן: עניין סבאענה); ע"פ 2406/09 אלבו נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 13 (15.9.2010) (להלן: עניין אלבו); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 587-586 (2003) (להלן: עניין בן שלוש); עניין מקדאד, עמ' 227). הראיה הנסיבתית פועלת על דרך ההיסק ותוך שימוש בהיגיון: "הליך קביעת הממצא העובדתי נעשה בדרך של הסקת מסקנה הגיונית מן הנסיבות שהוכחו בראיה ישירה" (עניין בן שלוש, עמ' 587).
הרשעה על סמך ראיות ישירות מצמצמת את האתגר בפני המכריע את הדין. למשל, ראובן ראה את שמעון גונב מביתו של לוי. היה ותיאור המעשה כולל את כל האלמנטים של גניבה, יוכח קיום העבירה אם בית המשפט מאמין לראובן ואינו מאמין לשמעון המכחיש. הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות מציבה אתגר אחר – רחב יותר. במקרה הטיפוסי, ישנן ראיות ישירות אך הן כשלעצמן אינן מספיקות. החסר מושלם על פי היגיון, על פי סברה. נוסחה זו אינה אידיאלית. כפי שעובדות יכולות להיות במחלוקת, כך גם מסקנות בהיגיון או בסברה. שיטות שונות נתנו פתרונות שונים לאתגר.
הסיפור הבא בתלמוד הבבלי מציג את עמדת המשפט העברי:
"כיצד מאומד אומר להן שמא כך ראיתם שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר אם כך ראיתם לא ראיתם כלום" (בבלי, סנהדרין לז, ע"ב).
--- סוף עמוד 891 ---
כלומר, ראיות נסיבתיות בעניין שמוגדר כאומדנא אינן מספיקות להרשעה. כפי שציינתי בעניין אחר, "לא כתוב 'לא ראיתם מספיק' או 'לא ראיתם דיו' – אלא 'לא ראיתם כלום'" (עניין קריאף, פסקה 2 לחוות דעתי). הסיפור שמובא בתלמוד דומה לדוגמה שהבאתי בתחילת חוות דעתי, כחלק מההערה המתודולוגית (ראו פסקה 8 לעיל), במובן זה שיש ראיות נסיבתיות ברורות הקושרות את הנאשמים הפוטנציאליים לזירת האירוע. בדוגמת התלמוד, ראובן ראה את שמעון רץ אחרי לוי לתוך מערה, ובסמוך לכך ראה את שמעון מחזיק בידו חרב טבולה בדם בעוד לוי מוטל מת כתוצאה מדקירת חרב. ביסוד הגישה התלמודית שהייתה בעבר, לפיה אף בראיות אלה – המצביעות על תמונה מפלילה ביותר – אין די, עמד הנימוק הבא: ראובן, עד התביעה, לא ראה את ביצוע מעשה העבירה עצמו. התמונה שהוא קלט בחושיו שלו איננה מלאה, וייתכנו תרחישים שונים שאינם בהכרח מובילים למסקנה בדבר אשמת שמעון ברצח. ואכן, הוצגו דוגמאות שונות על ידי מלומדים. למשל, שמעון ידע על כוונת לוי להתאבד ולא הצליח למנוע זאת ממנו ובתוך כך ניסה להוציא את החרב מליבו (ראו שלום אלבק הראיות בדיני התלמוד 301-300 (התשמ"ז)). אמנם, מאז הוגמש סטנדרט ההוכחה במשפט העברי בשל שיקולים מעשיים. ברם, ההיבט העקרוני נותר על כנו. "עד הראייה אינו מספק את הסחורה, לא מפני שלא מאמינים לו, אלא מפני שחסרה חוליה בשרשרת הראייתית" (עניין קריאף, פסקה 2 לחוות דעתי, וראו גם ההתייחסות להתפתחות במשפט העברי).
62. אין להשאיר את תובנת המשפט העברי על מדפי ההיסטוריה. האמרה – "לא ראיתם כלום" – עודנה רלוונטית. זאת לא במובן שאין להרשיע מכוח ראיות נסיבתיות, אלא שעל השופט להזהיר את עצמו, שוב ושוב, ולזכור כי לא העיד בפניו עד ראיה על חלק מרכזי מסיפור המעשה. למשל, בדוגמה התלמודית, אין עד שראה את מעשה הדקירה. לכן על השופט לפסוק אם המסקנה מתחייבת. זוהי גישה אחרת להתמודדות עם האתגר שבהרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות. גישה זו איננה שוללת כל תשתית נסיבתית כבסיס להרשעה כגישה התלמודית, ברם קובעת סטנדרט מחמיר – אך מתבקש – לגביה. גישה זו, שאומצה על ידי המשפט הישראלי ושיטות נוספות בימינו, קובעת כי יש להרשיע רק אם המסקנה המפלילה היא היחידה האפשרית. הסייג הוא שאפשרויות אחרות שהן דחוקות, לא הגיוניות או תיאורטיות ללא אחיזה בראיות – לא תתקבלנה. הרציונאל הוא כי ישנו קושי אינהרנטי בהרשעת נאשם על סמך סברה ביחס למקרה קונקרטי. לכן, רק בהינתן שהמסקנה המפלילה היא האפשרות ההגיונית היחידה – קם צידוק לקבל אותה, גם אם אין ראיות ישירות לבססה.
--- סוף עמוד 892 ---
כללים אלה מושרשים היטב בפסיקתו של בית משפט זה. אכן, "כדי לבסס מסקנה מרשיעה על ראיות נסיבתיות, נדרש כי התרחיש העובדתי המפליל יהא התרחיש היחיד המתיישב עם הראיות. לשם כך, כפי שציינו חבריי, יש להעמיד את התרחיש המרשיע אל מול התרחישים האלטרנטיביים ולבחון את ייתכנותו של כל אחד מהם על פי המארג הראייתי הנסיבתי. רק אם מגיע בית המשפט למסקנה חד משמעית, כי התרחיש המרשיע הוא התרחיש היחיד המתיישב עם חומר הראיות הנסיבתי, פתוחה הדרך להרשעה" (ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ, [פורסם בנבו] פסקה 2 לדברי הנשיא א' גרוניס (22.4.2010) (ההדגשות הוספו. להלן: עניין רבינוביץ)). במילים אחרות, "כדי לקבוע ממצא מרשיע על בסיס ראיות נסיבתיות, נדרש כי שילובן יוביל למסקנה מפלילה כמסקנה סבירה אפשרית יחידה. בהתקיים מסקנה סבירה אפשרית אחרת, שהיא ממשית ואינה דמיונית, שאין בה כדי הפללת הנאשם, דינו לצאת זכאי" (עניין קייס, פסקה 6). הדברים חזרו על עצמם שוב ושוב בפסיקה [ראו גם: עניין נגר, עמ' 142; עניין רוימי, עמ' 471; ע"פ 10365/08 אלעיסווי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 6 לחוות דעתי (7.3.2011); עניין אלבו, פסקה 13; ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653, 663-662 (2000); עניין אזולאי, עמ' 570; עניין בן שלוש, עמ' 587; עניין מקדאד, עמ' 228-227; ע"פ 5038/10 יאסין נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 15 (28.11.2012) (להלן: עניין יאסין); ע"פ 8823/12 שבתאי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 19 (1.7.2014) (להלן: עניין שבתאי)].
צא ולמד, כי לא ניתן להרשיע נאשם אם עולה – בין מקו ההגנה בו נקט ובין מבחינה יזומה של בית המשפט – תרחיש סביר אחר המתיישב עם חפותו. ודוק, אין די בעצם קיומו של תרחיש שונה המוביל למסקנה מזכה. התרחיש החלופי נדרש לעמוד בתנאי, שניתן לחלק לשני מרכיבים. האחד, צריכה להיות לו אחיזה בחומר הראיות: "במקרים בהם ניתן להסביר את הראיות על דרך תרחיש תמים, יש לזכות את הנאשם מחמת הספק. ברם, באותה מידה פשיטא, כי גם תרחיש תמים זה ייבחן בתנאי שקיימת תשתית ראייתית עובדתית לו בחומר הראיות" (ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ט(7) לדברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (4.9.2006) (להלן: עניין בן סימון)). לעיתים, די בכך שהראיות החיצוניות אינן שוללות את התרחיש החלופי המזכה, והוא משתלב עימן ומוצא את מקומו ביניהן. השני, כאמור, עליו להיות תרחיש שאינו דחוק, דמיוני או תיאורטי אלא תרחיש המהווה הסבר סביר אפשרי. ודוק, הסבירות נבחנת ביחס לקיומה של האפשרות החלופית. על מנת להרשיע, התביעה חייבת להשלים את החסר בראיותיה דרך הצבעה על סברה חד-משמעית ויחידה. על כן, די בהצגת אפשרות שבכוחה לשלול את הייחוד בסברה שהציעה התביעה כדי לשמוט את הבסיס מתחת להרשעה. הסברה החלופית אינה יכולה להיות מלאכותית, אך היא
--- סוף עמוד 893 ---
אינה חייבת להיות משכנעת באותה מידה של החלופה המרשיעה [עוד על תנאים אלה ראו גם: עניין אלבו, פסקאות 15-13; ע"פ 16/82 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 309, 316 (1982); ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (1.12.2004); עניין שבתאי, פסקה 19].
63. הכללים שהובאו הינם מחייבים בכל תיק פלילי של ראיות נסיבתיות. הם משולים למפתח שבלעדיו לא ניתן לפתוח את דלת ההרשעה. אך תהא זו טעות לחשוב שכל תיק נסיבתי עשוי מאותו החומר. ישנם סוגים שונים של מארגי ראיות נסיבתיות. על פי קנה מידה זה, מתברר כי התשתית הנסיבתית בענייננו לוקה בחוסרים בולטים. התשתית בעלת עוצמה נמוכה, הן בראייה פרטנית של הדברים והן בראייה כוללת. נתרכז בשלושה מרכיבים של חולשה זו.
המרכיב הראשון הוא כי הפערים הראייתיים במקרנו הם בליבת העניין. לא זו בלבד שאיננו מאמינים לעד הראיה – דכנר, מהסיבות שתוארו בהרחבה לעיל; ולא זו בלבד שחסרה חוליה בשרשרת הראייתית; אלא – ובכך עיקר – שהחוליה החסרה בשרשרת הראייתית היא המרכזית ביותר, ובלעדיה אין ולא כלום. בדוגמה שהובאה בתלמוד הבבלי, כמו בזו שהבאנו בראשית דרכנו – הנאשם היה בזירת האירוע. דם על ידיו. ישנן ראיות נסיבתיות חזקות הקושרות אותו למקום ולעבירה. בדוגמאות אלה ודומותיהן, הראיות הנסיבתיות – בהצטרפן יחד – עשויות להביא לכך כי "הולכת ומתהווה תמונה, שבעיקרה היא ברורה לחלוטין, אפילו נעדרים אחדים ממרכיביה" (ע"פ 351/80 חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477, 484 (1981)). והנה אצלנו היפוכו של דבר. מרכיביה המרכזיים של התמונה אינם קיימים, עד כי כמעט ניתן לומר שאין בפנינו תמונה כלל. בלשון התלמוד – "לא ראיתם כלום".
ודוק, האישום הוא נגד אולמרט. ראינו כי הוכח מעבר הכספים מדכנר ליוסי באמצעות עדותו הישירה של יוסי בחקירתו. אך מה ראינו לגבי מעורבותו של אולמרט בהעברה זו? הראיות הישירות בתיק אינן מספקות את התשתית הנדרשת בכל הקשור למעורבותו או ידיעתו של אולמרט. התזה המרשיעה נסיבתית ואף נסיבתית מדי. באורח כללי, ניתן לומר כי בכל תיק נסיבתי מתקיים יחס כלשהו בין הראיות הישירות לבין הראיות הנסיבתיות. בחינת יחס זה בענייננו, על פרטיו, תלמד כי הממד הנסיבתי תופס את מרכז הבמה ואולמרט לא הועלה אליה.
המרכיב השני נגזר מהראשון. טיבה והיקפה של התשתית הראייתית שפרשה התביעה, או – מן הכיוון השני – מספרם ובעיקר מרכזיותם של החללים הראייתיים,
--- סוף עמוד 894 ---
משליכים, מטבע הדברים, על בחינתם של התרחישים החלופיים שיש בהם כדי להביא לזיכוי הנאשם. לאמור, כאשר החללים במסד הראייתי הפוזיטיבי גדולים ומשמעותיים כל כך עד שכמעט אין מסד כלל – ברי גם כי ייתכנו תרחישים חלופיים אחרים, שונים ומגוונים, ואף כאלה שלא בהכרח הועלו על ידי הנאשם – תהא אשר תהא הסיבה לכך (וראו במרכיב השלישי להלן). בכל מקרה – ככל שרבים וגדולים החורים ברשת, כך יקל על הנאשם להיחלץ ממנה. ככל שהגרסה המפלילה נשענת על אדנים רעועים, ומכילה פערים משמעותיים שעומדים בליבת האישום – כך תגדל הנכונות של בית המשפט לבחון ואף לקבל גרסאות רחוקות יותר, ובלבד שאינן תיאורטיות לגמרי ומוצאות עיגון בראיות (ראו גם עניין קריאף, פסקה 124 לחוות דעת השופט סולברג).
המרכיב השלישי, שאף הוא נגזר מהראשון, עניינו נפקותה של עדות הנאשם – מהימנותה, משקלה ומעמדה. כנקודת מוצא נחזור על מושכלות יסוד, לפיהם הנטל להוכיח את אשמת הנאשם מוטל על כתפי התביעה ונותר על כתפיה לאורך כל הדרך (ראו, למשל, עניין קריאף, פסקה 124 לחוות דעת השופט סולברג ופסקה 1 לחוות דעתי). "נאשם מורשע על פי מסד ראייתי פוזיטיבי העומד לחובתו, אשר בתיק של ראיות נסיבתיות צריך להצביע כמסקנה יחידה אפשרית מעבר לספק סביר על אשמתו" (ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 5 לחוות דעת השופט י' דנציגר (27.2.2012) (להלן: עניין אבוטבול)). על התביעה לפרוס תשתית ראייתית מספקת, השוללת כל אפשרות אחרת כחלופה סבירה. מנגד, הנאשם אינו נדרש להוכיח את חפותו שכן הוא נהנה מחזקת החפות. הוא אף אינו חייב להעיד. לכן, למשל, "אף אם נאשם אינו מעלה בעדותו אפשרות סבירה אחרת שיש בה כדי לזכותו, או שעדותו בנוגע לאפשרות זו נדחית על ידי בית המשפט כלא-מהימנה, שומה על בית המשפט לבחון את סבירותה של אפשרות כזו, ככל שהיא עולה ממכלול הראיות החיצוניות לעדותו של הנאשם" (ראו פסקה 22 בעניין סבאנה, וההפניות שם). עוד נפסק, כי שקריו של נאשם אינם יכולים למלא חלל ראייתי (עניין אבוטבול, שם). בדומה, "העובדה שהסניגוריה לא הביאה ראיות מצדה, או שאלו שהביאה לא היו מהימנות בעיני בית המשפט, לא יהיה בה כשלעצמה כדי למלא את החסר בראיותיה הנסיבתיות של הקטיגוריה" (עניין נגר, עמ' 140).
אמנם, "הלכה היא, שכאשר 'הוכחו עובדות המסבכות את הנאשם במעשה העבירה, ויוצרות לכאורה ראיה לחובתו, והנאשם אינו מנסה כלל להמציא הסבר מצדו לעובדות שהוכחו, או שהוא בודה מלבו דברים שאין להם שחר, רשאי בית המשפט, בתנאים מסוימים, לקבוע על סמך זה את אשמת הנאשם' (מדברי השופט זילברג בע"פ 38/49 הנ"ל, בעמ' 835)" (ע"פ 501/81 אבו-חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 141,
--- סוף עמוד 895 ---
147 (1982)). ואולם – הנסיבות צריכות ליצור תמונה שלמה כל כך, עד שבהעדר הסבר משכנע מצד הנאשם, לא ניתן להגיע למסקנה אחרת זולת המסקנה המפלילה (ראו שם). כאן מגיעים אנו לעיקר – ככל שהתמונה חסרה יותר, כך פוחת המשקל שיש לתת להסבריו של הנאשם או להעדרם, לשתיקתו, לשקריו או לקביעות מהימנות בעניינו. במיוחד אמורים הדברים כאשר החוליה המרכזית הנוגעת למעורבות הנאשם באירוע איננה בנמצא (ראו והשוו: עניין ז'אפר, פסקה 3 לחוות דעת המשנה לנשיא ש' לוין; ואבחונו מעניין בן סימון (פסקה ט(5) לדברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין) ומע"פ 8422/14 עמאר מוגאהד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 41 לדברי השופט נ' סולברג (10.5.2015)).
ולענייננו. הנטל מוטל על התביעה – מראש הראשים ועד סוף הסופים – להוכיח את מעורבותו של אולמרט בהעברת הכספים מדכנר ליוסי, לרבות ידיעתו. בנפול עדותו של דכנר, השאלה היא האם התביעה הוכיחה את דבר מעורבותו של אולמרט מבחינה נסיבתית. בהינתן המסקנה כי ייתכנו תרחישים סבירים אחרים, ועל רקע החסר המרכזי בתשתית הנסיבתית, הרי שעדותו של אולמרט – גם אם בית המשפט דחה אותה בנקודה זו או אחרת – אינה יכולה להביא להרשעתו ואף יש לה חשיבות פחותה בנסיבות העניין. ושוב נחזור לדוגמה של הנאשם המצוי בזירת הרצח ודם על ידיו. הראיות הישירות מציבות אותו בלב האירוע. העדר הסבר מצידו מה עשה שם ואיך הגיע הדם לידיו עלול לחזק את התשתית הנסיבתית. בשונה מכך, נניח דוגמה אחרת – תזת ההרשעה בתיק רצח מבוססת על סכסוך בין הנאשם לבין הנרצח והימצאותו של הנאשם באותה עיר בזמן המקרה, הא ותו לא. החלטתו של הנאשם שלא להעיד או העובדה שעדותו כי היה בעיר אחרת נשללה – על פי נתוני הדוגמה, לא תגרענה מהזיכוי. מקרנו דומה יותר לדוגמה השנייה מבין השתיים.