משלושת המרכיבים הללו עולה כי התשתית הנסיבתית מושא האישום הראשון אינה חזקה ובוודאי אינה מספקת להרשעה, גם בהשוואה למארגי ראיות נסיבתיות אחרים. יש לדברים חשיבות בפני עצמם, והם אף משליכים על דרך בחינת התרחישים החלופיים, החיזוקים לגרסה המפלילה ועדותו של הנאשם.
64. הכרעה במקרים מהסוג שלפנינו מהלכת על התפר המשפטי שבין ראיות נסיבתיות לבין כלל הספק הסביר. אף ניתן לומר, כי ההכרעה על פי ראיות נסיבתיות כפופה לכלל גדול יותר, של הספק הסביר. סעיף 34כב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 מתווה עיקרון יסוד במשפטנו, ולפיו לא יורשע אדם בפלילים אלא אם הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר. הרשעה דורשת רמת ודאות גבוהה, הגם שלא מוחלטת, כי הנאשם
--- סוף עמוד 896 ---
ביצע את הפשע המיוחס לו (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 652 (1993); ע"פ 2518/94 אלימלך נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 481, 498-496 (1997)). כלל זה נועד להתמודד עם החשש מפני הרשעת החף מפשע והוא משקף את החשיבות העליונה של חירות הפרט. "החובה להוכיח אשמה פלילית של נאשם מעבר לספק סביר הינה דרישה בעלת אופי חוקתי. היא נגזרת מזכות היסוד של האדם לחופש, ולהגנה על חירותו האישית מפני מעצר ומאסר, ומפני פגיעה בכבודו ובשמו הטוב" (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 43 לחוות דעת השופטת א' פרוקצ'יה (25.1.2007)). עיקרון כללי זה חל, כמובן, גם באשר להרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות. עם זאת, תחולתו בהקשרן נהנית ממאפיינים ייחודיים וממבחנים מוגדרים.
פעולת ההסקה שמאפיינת את בחינתן של ראיות נסיבתיות – בניגוד לראיות ישירות שאף הכרעה על פיהן כפופה לכלל הספק הסביר – מתווה הבדל נוסף ביניהן. הספק הסביר הוא, לכל הדעות, מושג חמקמק. קולמוסים רבים נשתברו בניסיונות להגדירו או לתארו. בין היתר, נכתב כי הספק הסביר הוא הצטברותם של גורמים שתוצאתם רעדת היד של השופט החותם על הרשעה (ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (4.6.2006), חוות דעת המשנה לנשיאה א' רובינשטיין). במקום אחר דובר על קול קטן וחרישי, קול המוסר, המתעורר בלב השופט גם לאחר ההליך הרציונאלי לבחינת החלופות השונות (דנ"פ 3391/95 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 476 (1997), השופט מ' חשין). יהא אשר יהא, קשה עד מאוד לכמת או להגדיר מהו הספק הסביר ומתי נתקלים בו בראיות ישירות. לעומת זאת, בראיות נסיבתיות, בשל היותן מושתתות על סברה, ישנו מבחן מוגדר יותר – האם המסקנה המרשיעה היא המסקנה ההגיונית היחידה (וראו ההפניות לעיל). לדעתי, התוצאה הנובעת מכך היא כי בסופו של הליך, מסקנת ההרשעה או הזיכוי מתקבלת על יסוד מימדים אובייקטיביים יותר, בהשוואה, למשל, לבחינת מהימנות של עדים. סבורני, כאמור, כי לא רק שהתזה המרשיעה איננה היחידה אלא כי התזה המזכה מכילה מספר חלופות אפשריות.
65. מתקרב אני לסיום ההכרעה. דרכנו התארכה. הטעם בדבר הוא הצורך לבסס ככל שניתן תרחישים שונים, ולעניות דעתי רב הביסוס הקיים. האפשרויות המובילות לזיכוי אינן דחוקות, דמיוניות או רחוקות אלא שואבות את קיומן ואף צידוקן מחומר הראיות. כדי להוכיח שמסקנת ההרשעה איננה היחידה, ובהתאם לפסיקה, הוצגו תרחישים שונים הנתמכים בחומר הראיות כאפשרויות סבירות – בין אם הועלו על ידי אולמרט ובין אם לאו, בין אם הן מתיישבות עם גרסתו ובין אם הן עשויות לסתור אותה
--- סוף עמוד 897 ---
בנקודה זו או אחרת. החסר בראיות התביעה בענייננו הוא כה משמעותי בעיניי, כך שאין תימה שניתן היה למצוא בחומר הראיות ביסוס לאפשרויות שונות המתיישבות עם חפותו של אולמרט, ושוללות מהמסקנה המפלילה את בלעדיותה. ויודגש, השאלה האם אחד מהתרחישים החלופיים שהוצגו בהרחבה לעיל הוא תרחיש מוכח, ובפרט מי מהם – נותרה ללא מענה. לא ביקשתי ואינני נדרש להשיב עליה. השאלה החייבת מענה היא האם, לנוכח מכלול הראיות הקיים, ניתן להגיע למסקנה כי התרחיש המפליל הוא תרחיש מוכח, וזאת במידת הוודאות המספקת להרשעה בפלילים. דהיינו, בתחום של ראיות נסיבתיות – האם התרחיש המפליל הוא המסקנה הסבירה היחידה. לטעמי, התשובה לכך חייבת להיות שלילית.
אינני מתעלם מן ההלכה לפיה המסקנה המרשיעה יכולה לנבוע מצירוף של ראיות נסיבתיות (ראו, למשל, ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 129 (6.3.2013); ע"פ 224/88 איזראלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 661, 670 (1991)). עוד נקבע, כי "הרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות לא מחייבת כי ב"תצרף" העובדתי לא יישארו חללים. די בכך שהחללים המרכזיים והמהותיים יימצאו, ויובילו למסקנה מרשיעה ברורה" (עניין יאסין, פסקה 15). כפי שנפסק בעניין אחר:
"מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת" (עניין רבינוביץ, פסקה 50 לחוות דעתם של הנשיאה מ' נאור והשופט י' דנציגר).
ואצלנו – אין בית, אין עץ, אין שמיים. אם נמשיך את דימוי ה"פאזל" המורכב מראיות נסיבתיות, הרי שהחללים אינם בשולי הפאזל. תבניתו העיקרית והמרכזית – קישורו של אולמרט לאירוע העברת הכספים עצמו – חסרה. העדות הישירה עליה נסמכה המדינה בהקשר זה – עדות דכנר – היא כמשענת קנה רצוץ. הראיות הנסיבתיות האחרות שבאמצעותן ביקשה לחזק את התרחיש המפליל אינן חזקות דיין כדי לשאתו, ואף אינן שלובות זו בזו באופן המעצים את חוזקן כנדרש. לצד זאת, העדרה של חקירה נגדית, על הפגיעה הכפולה בזכויות הנאשם, מחזק דווקא את המסקנה המזכה. ראיות נסיבתיות פועלות כאשר הן מצטרפות "כמו אותה רשת הדייגים, שהדג לא יוכל
--- סוף עמוד 898 ---
להימלט ממנה, אם היא אמנם שלמה ואין בה פרץ. בית-המשפט מצווה לבדוק בקפדנות את השילוב והתיאום בין הראיות הנסיבתיות שהובאו. כל פגם או חסר מעורר ספק בבטיחות הגרסה כולה, ומספק כזה זכאי הנאשם ליהנות" (ע"פ 90/81 גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 610, 612 (1982) (להלן: עניין גולדשטיין)). והנה בענייננו רבים הפגמים והחוסרים – ומהותיים הם. כל אלה, בוודאי במצטבר, עולים כדי ספק סביר וקוראים: זיכוי.
66. לאור האמור לעיל – החוסר בראיות ישירות, וחוסר היכולת של הראיות הנסיבתיות לבסס את התרחיש המרשיע כתרחיש יחיד – הרי שנסיבותינו אינן שונות, ודאי לא באופן מהותי, מהדוגמה שהובאה בתחילת פרק זה בעניין הכספים שהועברו לאחותו של נשיא ארצות הברית. בשני המקרים, יש קרבה בין מקבל הכסף לבין עובד הציבור. בשני המקרים, איש העסקים שואף לקדם את ענייניו באמצעות תשלומי שוחד. בשני המקרים, הוכח מעבר כספים – ולא יותר מכך. בשני המקרים, הפועל היוצא הוא כי המסקנה לפיה נשיא ארצות הברית ידע על העברת הכספים מאיש העסקים לאחותו, או כי אולמרט ידע על העברת הכספים מדכנר ליוסי – אפשרית היא. ואולם, על מנת להטיל אחריות פלילית, עליה לעמוד ברף גבוה יותר. כאמור, שומה עליה להיות המסקנה ההגיונית והסבירה היחידה, שאין בלתה אלא דמיונות ושיגיונות, נטולי בסיס בראיות או אחיזה במציאות. וכזאת – היא איננה. התרחישים האחרים שהוצגו, אשר ניתן היה לבססם בחומר הראיות – בין היתר לנוכח החלל המשמעותי בתשתית התביעה, אינם מצריכים הפלגה למחוזות דמיוניים. הגרסאות החלופיות שהוצעו הן מסקנות אפשריות, המבוססות על החומר. גם אם חלקן רחוקות יותר, אין מדובר בתרחישים בלתי רציונאליים או מופרכים. אף אין הכרח להוכיחם או לקבוע באופן פוזיטיבי מי מהם התרחש בפועל. סופו של דבר ועיקרו – יש בידם להקים ספק סביר. המסקנה המפלילה – גם אם יש בה מן הסבירות והשכנוע – איננה היחידה האפשרית. הפועל היוצא מכל אלה הוא אחד: זיכוי מחמת הספק.
סוף דבר
67. נתיבו של האישום הראשון אכן מפותל הוא, והארכנו מסענו בו – לא בכדי. בניגוד למקרים רבים אחרים – שבהם הנסיבות הייחודיות מאפיינות את האירועים שביסוד האישום, כאן הייחודיות טמונה דווקא, או בעיקר, בגלגוליו של התיק עצמו. גם לתיק גורל משלו. כתב האישום ביחס לאישום הראשון – העברת כספים מדכנר ליוסי לבקשת אולמרט – התבסס מראשיתו על עדות דכנר. קשה להשתחרר מן התחושה כי עיקר ביסוס החשד נגד אולמרט נבע מעדותו של דכנר. ברם, כבר ראינו כי האמת לא
--- סוף עמוד 899 ---
הייתה נר לרגליו, בלשון המעטה. עדותו נמצאה כבלתי מהימנה, לנוכח היותה רווית שקרים והמצאות – הן בעניינים שקשורים לליבת האישום, הן בעניינים הקשורים לפרשת הולילנד בכללותה, והן בסוגיות רחוקות יותר כגון מצבה הבריאותי של ביתו. רובד נוסף של מורכבות התווסף עם פטירתו של דכנר, בטרם הספיקו באי כוחו של אולמרט לחקרו בחקירה נגדית. במישור הקונקרטי, אפוא, משנלקח דכנר לבית עולמו, ונוכח הקשיים הראייתיים בגרסת התביעה עליהם הצבעתי – נותר ספק ממשי. על רקע האמור, אל ייפלא הדבר כי לא ניתן יהיה להוכיח מעבר לספק סביר את אשמתו של אולמרט בלקיחת שוחד במסגרת אישום זה.
הרשעה בפלילים היא חמורה והשלכותיה נרחבות. נובעים מכך עקרונות שונים כגון חזקת החפות וכלל הספק הסביר. התולדה של עקרונות אלה היא כי מוטב לזכות אשם מאשר להרשיע זכאי. בתמצית, ניתן לומר כי שומה על בית המשפט לנקוט משנה זהירות בשקלו אם להרשיע נאשם. מתפקידו לבחון היטב האם קיימת תשתית ראייתית מבוססת ורחבה דיה להרשעה. כך ודאי בשיטה חוקתית שהעצימה את עיקרון כבוד האדם וחירותו. במסגרת זו, ובין היתר, על בית המשפט לזכך את הראיה מהשמועה ומהתרשמות כללית שאינה בהכרח מבוססת. עליו להעמיק בראיות ולנסות ככל שניתן למצוא בהן עיגון לנרטיב שונה, המתיישב עם חפותו של הנאשם. בעיקר – בית המשפט חייב בכל עת להזהיר את עצמו שלא לבסס הרשעה על סמך תחושות או חשדות, אפילו אינם מבוטלים. "חשד בלבד, ויהא החשד כבד ביותר, אינו מספיק כדי הרשעה" (עניין רוימי, עמ' 468). כשמדובר בראיות נסיבתיות – חובת הזהירות היא כפולה ומכופלת. "בימינו ובארצנו, שנוהגים להרשיע על-פי ראיות נסיבתיות, שומה עלינו לבדוק אותן שבע בדיקות, שמא על-אף הכול משאירות הן מקום להסבר אחר, העולה בקנה אחד עם חפותו של הנאשם" (עניין גולדשטיין, עמ' 613).
ניתן לחדד את חובתו של שופט בבואו להכריע במשפט פלילי, על דרך ההשוואה לדיסציפלינות אחרות. השאלה האם הכוס היא חצי ריקה או חצי מלאה יכולה לקבל תשובות שונות, מנקודות מבט נבדלות. הפילוסוף, למשל, יסביר כי השאלה אינה בעלת משמעות שכן הכוס מקיימת בה בעת את שני המצבים. הפסיכולוג ישיב שהתשובה תלויה במשיב, מזגו ואופיו – האם הוא אופטימיסט הרואה את העולם דרך משקפיים ורודות או פסימיסט המרכיב משקפיים שחורות. לעומתם, השופט במשפט פלילי אינו רשאי לשמור מרחק ומצווה לנקוט עמדה. חובתו להדגיש את החלק החסר. אל לו להסתכל על כוס מלמטה למעלה, אלא עליו להסתכל מלמעלה למטה. אם הכוס אינה מלאה, אפילו היא כמעט מלאה, עליו לזכות את הנאשם מהספק. חובתו של השופט לדעת את אשר הוא יודע, אינה נופלת מחובתו לדעת את אשר אינו יודע.
--- סוף עמוד 900 ---
מדובר, למעשה, בחובה אחת. יישומה של חובה זו בענייננו הביאני למסקנה כי יש לזכות את אולמרט מחמת הספק. הכוס איננה מלאה, ולדעתי אף לא "כמעט מלאה". אולמרט – ככל נאשם – זכאי ליהנות מכך.
68. הפרשיות מושא הערעורים דנן – הולילנד, הזרע ותעשיות מלח – עניינן תשלומי שוחד שניתנו במשך שנים רבות לעובדי ציבור בתפקידים כאלה ואחרים, לקידום אינטרסים עסקיים. השוחד הוא רעה חולה, המכרסמת בשדות המנהל הציבורי התקין בכל פה. יש להוקיע אותו. המלחמה בשחיתות איננה אך שם קוד, ויש לשאוף ליישמה הלכה למעשה. אין חולק כי המלחמה בשחיתות היא יעד ראוי של המשפט הפלילי. ואולם, יעד זה אינו עומד לבדו. עקרונות יסוד העומדים בבסיס המשפט הפלילי מחייבים גם שמירה על "כללי משחק" – בתחום שאינו משחק, אלא חורץ גורלות. כזה הוא הכלל לפיו לא יורשע אדם אלא אם הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר. המטריה של המשפט הפלילי רחבה דיה כדי ששני ערכים אלה – מלחמה בשחיתות ואי הרשעת החף מפשע – יחסו תחתיה. המענה לשאלה מי מהם "יגבר" תלוי, כמובן, בנסיבות הייחודיות של המקרה. אל לנו להקריב על מזבח המלחמה בשחיתות את כללי היסוד במשפט הפלילי. אין בכך צדק כלפי הנאשם הפרטי והדבר אף עלול ליצור מדרון חלקלק בנוגע למעגלים נרחבים יותר. ובאשר לדעתי בתיק זה – כנהוג לומר, "כאשר יש ספק – אין ספק". סבורני כי בנסיבות הערעור דנא בכל הנוגע לאישום הראשון – אין ספק כי יש ספק.
על זאת אוסיף, כי העובדה שהנאשם בלקיחת שוחד הוא איש ציבור רם מעלה ודרג אינה יכולה להיזקף לחובתו בדבר אחריותו בפלילים, בהשוואה לעובד ציבור אחר. הוקעת השחיתות מקרבנו חשובה באופן גורף. הן אצל הפקיד והן אצל ראש העיר; הן אצל יושב-ראש ועדה תכנונית והן אצל השר האמון על הנושא. רום מעמדו של עובד הציבור אינו יכול למלא חסר ראייתי – לא בפועל ואף לא ב"תחושה". הבחינה בעניינו היא כבחינה אצל עובד ציבור אחר: על יסוד ה"יש" וה"אין" של התביעה מזה והסנגוריה מזה, כפי שהורחב לעיל. ברי, כי לא זו המחלוקת ביני לבין חברי, אלא שלנוכח התוצאה אליה הגעתי מצאתי לנכון להדגיש עניין זה.
69. דרכנו באה אל סופה. הרשעת ראש ממשלה לשעבר בעבירת שוחד – גם אם באישום אחד מבין השניים – מטרידה מעבר לד' אמותיו של התיק. ברם, מחומר הראיות עולה כי הרשעה באישום השני – ורק היא – מתחייבת. היום שבו ייכנס מי שכיהן בתפקיד הרם ביותר במדינה לבית הסוהר – "הַיּוׂם הַהוּא, יְהִי חׂשֶׁךְ" (איוב ג,