"המערער ניסה לתרץ את התנהגותו. השופט דחה את הסברו, אחרי שמיעת כל ההוכחות. זהו ענין של הערכת העדויות" (ע"פ 177/52 מורדוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד(ז) 506, 507 (1953) ההדגשה הוספה).
בעניינו של שמחיוף הוצגה תשתית עובדתית מחשידה, שעל עובדותיה אין חולק: שמחיוף, איש ציבור הממלא תפקידים בכירים בעיריית ירושלים, הודה כי נטל המחאות מנציגם של יזמי פרויקט הולילנד, אשר פעלו בקרב גורמים בעירייה, ובכלל זאת גם אצל שמחיוף, כדי לקדם את הפרויקט. שמחיוף הציג את הסברו לתשתית העובדתית, וזה נמצא בלתי סביר. תוך העלאת גרסתו לדברים, ועוד קודם לכן, נקלע שמחיוף למסכת שקרים וניסיונות כושלים להרחיק עצמו (כמעט) מכל גורם או עניין הקשור בפרויקט הולילנד, ושעשוי היה לקשור אותו לפרשת השוחד. גם אם התנהלות זו אין בה כדי לתמוך ישירות במיוחס לשמחיוף באישום העוסק בהמחאות הסדרה הראשונה, יש בה בהחלט לחזק את מקבץ הראיות המפלילות הקיים נגדו ואשר הוצג לעיל (ראו, למשל, ע"פ 10943/05 לוי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 16 וההפניות שם (3.3.2008)).
יודגש, הניתוח הראייתי שנערך לעיל, אינו מבוסס כהוא זה על גרסתו של דכנר. המדובר במקבץ ראייתי המבוסס על עובדות מוסכמות, שקריו של שמחיוף, ניסיונותיו הכושלים והמחשידים להרחיק עצמו מכל פרשת השוחד, הסתירות
--- סוף עמוד 937 ---
בגרסאותיו והסתירות בין גרסתו לבין גרסתו של רבין. גם אם נניח לטובת שמחיוף, כי אילו היתה נערכת חקירה נגדית לדכנר, ושבה היה טוען דכנר, כי לא היו דברים מעולם ושמחיוף לא קיבל ממנו שוחד, הרי שספק אם היה בכך לסייע לו בנסיבות. מעבר למשקל המוגבל שיש ליתן לדבריו של דכנר, גם לגישתו של שמחיוף, הרי שלחובת שמחיוף היתה נותרת תשתית ראייתית מחשידה, שלהשקפתי, מוכיחה את אשמתו מעבר לספק סביר.
23. נוכח כל האמור, אציע להותיר על כנה את הרשעתו של שמחיוף בעבירה של לקיחת שוחד בגין ההמחאות מהסדרה הראשונה שהסתכמו לסך של 95,000 ש"ח, וכן בעבירה על סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון בגין הסוואת כספי השוחד בדרך של מסירתם לגמ"ח "קרן ברכת משה".
תשלום שוחד – המחאות הסדרה השנייה
24. התשתית העובדתית המוסכמת באישום זה היא כדלקמן: שתי המחאות של דכנר הגיעו לידיו של הרב נתניאן, אשר מסר אחת מהן למורה בבית ספרו, כאקשור (ת/106ד), ואת השנייה לחתנהּ של אחותו (ת/106א). לשתי ההמחאות הוסף הכיתוב "שמחיו". טוענת המדינה, כי החוליה היחידה המחברת בין הרב נתניאן לבין דכנר היא שמחיוף, אשר הכיר את הרב נתניאן מעבודתו בעירייה, והדברים נתמכים גם בכיתוב שעל גבי ההמחאות. לטענת המדינה, כל הסבר שהציע שמחיוף לאופן שבו הגיעו המחאותיו של דכנר לרב נתניאן, אשר מצדו לא זכר ממי קיבל את ההמחאות, אינו סביר. ומה גם ששמחיוף עצמו הודה בחקירתו כי ייתכן ופנה גם לרב נתניאן בענייני פריטת המחאות. שמחיוף מצדו טוען, כי בית משפט קמא תמך את מסקנתו כי היה זה הוא שהעביר את ההמחאות לרב נתניאן בתשתית עובדתית שכלל לא הוכחה.
אישום זה נבדל מן האישום הקודם בכך שביחס לאישום זה אין בנמצא נתון עובדתי ברור שלפיו ההמחאות אכן הגיעו לידיו של שמחיוף. הכיתוב "שמחיו" על גבי ההמחאות, אמנם מבסס במידה מסוימת קשר לשמחיוף, אך גם כיתוב זה אינו מלמד בהכרח כי המחאות אלה אכן עברו תחת ידיו. כמו כן באישום שעסק בסדרה הראשונה של ההמחאות, בניגוד לאישום דנא, ישנה תשתית עובדתית מוסכמת באשר לקשר בין שמחיוף לבין רבין ודכנר - רבין ושמחיוף הודו שרבין העביר לשמחיוף המחאות של דכנר, ושמחיוף הודה כי הוא בעצמו פרט את המחאותיו של דכנר. באישום זה, לעומת זאת, אין תשתית ראייתית לעצם העברתן של המחאותיו של דכנר לידי שמחיוף, והדבר מקבל משנה תוקף מזיכויו של רבין מהאישום שיוחס לו בגין המחאות הסדרה השנייה.
--- סוף עמוד 938 ---
ניתן לסכם ולומר, כי בבסיס הרשעתו של שמחיוף באישום זה שורה של ראיות נסיבתיות, הקושרות את שמחיוף להמחאות הסדרה השנייה, כשאליהן מצטרפות הראיות "המסבכות" שהוצגו לעיל, ובכללן ניסיונותיו של שמחיוף להרחיק עצמו מפרשת השוחד. השאלה היא אם כן, האם יש בראיות אלה כדי לבסס את אשמתו של שמחיוף באישום דנא מעבר לספק סביר.
25. כידוע, כדי לבסס הרשעה על ראיות נסיבתיות על התביעה להראות כי ראיות אלה מוכיחות מעבר לספק סביר את אשמת הנאשם. מקום בו ניתן להסביר את הראיות הנסיבתיות באופן שונה מזו שמציגה התביעה, הרי שיש לקבוע שאין בהן כדי להוכיח את האשם מעבר לספק סביר (ראו, למשל, ע"פ 5927/11 הררי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 25 וההפניות שם (23.8.2012)). במצב דברים כזה, בית המשפט אף רשאי, מיוזמתו, להקים את השאלה האם ניתן להסביר את הראיות הנסיבתיות שהוצגו באופן שאינו מקים עבירה ואף להעלות מיוזמתו סברות אחרות לאופן ההתרחשות (ראו, למשל, ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 453, 473 (2004)). מקום בו ניתן להסביר את הראיות הנסיבתיות באמצעות תרחיש "תמים", ואף אם תרחיש זה אינו עולה מקו ההגנה של הנאשם, אין מקום להרשעת הנאשם (ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 228 (2002)).
שמחיוף ניסה לבסס הסבר חלופי להתרחשות העובדתית שתוארה לעיל באמצעות הבאת גרסה חלופית המנתקת את הקשר בינו לבין ההמחאות. שמחיוף טען, כי אין ודאות שהכיתוב - "שמחיו" - שהוסף להמחאות, מתייחס בהכרח אליו. כאמור, לטענת שמחיוף, בתלמוד התורה, אותו מנהל הרב נתניאן, עבד אדם בשם שמחי אשר ביצע עבודות שליחות עבור הרב נתניאן וייתכן שהכיתוב על גבי ההמחאה מתייחס אליו. דא עקא, שבגרסתו לא הסביר שמחיוף כיצד עשוי היה אותו שמחי לקבל לידיו את המחאותיו של דכנר. כלומר, לא היה בכך לסתור את טענת המדינה כי הראיות הנסיבתיות מלמדות ששמחיוף הוא החוליה ההגיונית האפשרית היחידה שמחברת בין הרב נתניאן לבין דכנר. מכאן, ששמחיוף ביקש לתקוף את הרשעתו באישום זה במתן הסבר חלופי לקביעה שלפיה הוא החוליה המחברת בין הרב נתניאן לבין דכנר, שנקבע כי המחאותיו הן למעשה תשלום שוחד לשמחיוף, ואכן, כפי שקבע בית משפט קמא, טענה זו של שמחיוף נתקלה בקשיים ראייתיים. לא למותר לציין, עם זאת, כי ייתכן שדווקא בעניין זה חקירה נגדית של דכנר עשויה היתה לסייע בידיו של שמחיוף לבסס קשר אחר בין הרב נתניאן לבין דכנר.
--- סוף עמוד 939 ---
שאלה שלא נבחנה בענייננו היא האם ישנו הסבר חלופי "תמים" לתשתית העובדתית המוסכמת, גם אם נותיר בעינה את הקביעה כי שמחיוף הוא אכן החוליה המקשרת בין הרב נתניאן לבין דכנר. להשקפתי, ניתן להשיב על שאלה זו בחיוב, גם אם בדוחק. נזכיר, כי שמחיוף העיד על עצמו, והדבר לא נסתר, כמי שנעזר לא פעם בשירותיהם של גמ"חים ועל כן הכיר את דרכי פעולתם וגם הכיר מגוון גמ"חים הפועלים בירושלים. בכלל זאת שמחיוף סיפר בחקירתו כי גם הרב נתניאן עשוי היה לסייע בענייני פריטה. מעדותו של רבין עלה, כי במסגרת עבודתו הוא נדרש לשירותי פריטה בסכומים משמעותיים ועל כן היה עליו לפעול אל מול גורמים שונים המעניקים שירותי פריטה ולאתר כל העת גורמים נוספים העוסקים בתחום זה. נתון רלבנטי נוסף הוא כי בין רבין ושמחיוף נהגו קשרי ידידות מסוימים ואף קשרים מקצועיים. בהתחשב בנסיבות אלה, אינני סבור כי ניתן לשלול את ההסבר החלופי הבא לתשתית העובדתית: רבין או דכנר פנו לרב נתניאן לצורך פריטת המחאות וזאת בעקבות או אגב שיחה עם שמחיוף. את הכיתוב "שמחיו" ניתן להסביר בכך, שמאחר שדכנר או רבין פנו לרב נתניאן בעקבות שיחה עם שמחיוף, הרב נתניאן ראה בו הגורם אליו יש לפנות במקרה של בעיה. הדברים מתיישבים גם עם עדותו של כאקשור שהסביר כי אם נרשם שם על גבי ההמחאה הדבר נועד כדי שידעו למי לפנות במידת הצורך. סבורני, כי תסריט חלופי זה מתיישב עם העובדות המוסכמות בעניינו של שמחיוף וכי אין מדובר בהסבר "משולל היגיון" ומשכך יש בו כדי לטעת ספק סביר בגרסה שהעלתה המדינה ביחס לאישום זה.
הקביעה שלעיל עשויה לעורר את השאלה הבאה – כיצד הסבר חלופי זה אפשרי באישום דנא, אך לא באישום שעסק בהמחאות הסדרה הראשונה, אשר גם נמשכו מחשבונו הפרטי של דכנר. לטעמי, התשובה לכך טמונה בשני הבדלים מרכזיים. ראשית, כמפורט לעיל, שמחיוף הודה כי נטל מרבין את המחאותיו הפרטיות של דכנר ופרט אותן בגמ"ח "קרן ברכת משה", וזאת בניגוד להמחאות שהועברו לרב נתניאן, שכלל לא ברור אם עברו תחת ידיו של שמחיוף, וכאמור, הדברים מקבלים משנה תוקף מזיכויו של רבין באישום זה. שנית, הסתירות והקשיים שעלו מגרסתו של שמחיוף – הן בחקירת המשטרה, הן בעדותו – חלקם ממוקדים בהמחאות הסדרה הראשונה. כך, למשל, באשר לפגישה שבה טען רבין כי מסר לשמחיוף את ההמחאות. נזכיר, כי לטענת רבין הוא העביר לשמחיוף את המחאות הסדרה הראשונה ביום שבו שמחיוף ביקר אותו במשרדו בתל אביב. בעדותו, קיבל שמחיוף את גרסתו של רבין בעניין זה. בחקירתו במשטרה וכן בחלקים בעדותו, ניסה שמחיוף תחילה לטשטש את עקבותיה של פגישה זו, וכאשר כבר הודה בקיומה, ניסה להציגה כפגישה חסרת משמעות. בסופו של יום, כאמור לעיל, שמחיוף ניאות לקבל את גרסתו של רבין, כי בפגישה זו קיבל
--- סוף עמוד 940 ---
ממנו את המחאות הסדרה הראשונה. הסתבכות גרסתו של שמחיוף בנוגע לפגישה זו, מעבר לכך שפגמה במהימנות גרסתו ביחס להיכרותו עם דכנר, נוגעת במישרין לגרסתו באשר להמחאות הסדרה הראשונה, שנפרטו בגמ"ח "קרן ברכת משה".
סיכומם של דברים לעניין המחאות הסדרה השנייה, בעניין זה התשתית העובדתית מלמדת על המחאות פרטיות של דכנר שהועברו לרב נתניאן, כאשר ככל הנראה, החוליה המקשרת בין דכנר לבין הרב נתניאן היא שמחיוף. עם זאת, להשקפתי, הראיות הנסיבתיות שהובאו כדי לתמוך בגרסת המדינה ביחס למטרת ההמחאות אינן מוכיחות את אשמתו של שמחיוף מעבר לספק סביר. כפי שהסברתי לעיל, בנסיבות, קיים, למצער, הסבר חלופי אחר, גם אם דחוק משהו, שאינו כרוך בפלילים, לכך שהמחאותיו של דכנר נמצאו בידיו של הרב נתניאן, אף אם שמחיוף הוא אכן החוליה המקשרת בין השניים. בנסיבות אלה, אציע לחבריי לזכות את שמחיוף מהעבירות שיוחסו לו בקשר עם ההמחאות מהסדרה השנייה.
הגנה מן הצדק
26. לטענת שמחיוף יש להחיל בעניינו את דוקטרינת ההגנה מן הצדק. לטענת שמחיוף, בכתב האישום, וגם לפי גרסתו של דכנר, פולק היה שותפו לאירועי השוחד, ויתרה מכך, פולק היה זה, שלטענת דכנר, הכניס את שמחיוף למעגל השוחד. כמו כן, על-פי כתב האישום, ולפי גרסתו של דכנר, תחילה תיווך בין פולק לבין דכנר אדם בשם שמעוני. עם זאת, מדגיש שמחיוף, כי מכלל הגורמים המתוארים בכתב האישום כשותפים לתכנית השוחד, הוא לבדו הועמד לדין. לטענתו, מצב דברים זה, מצדיק להחיל בעניינו את דוקטרינת ההגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. בפסיקה נדונה לא פעם השאלה באיזה נסיבות יהיה מקום לקבל טענה של הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. נקבע, כי על-פי כלל, ולמעט מקרים נדירים "תקום ותיפול טענת אכיפה בררנית על השאלה האם פעלה הרשות ממניעים ענייניים או על יסוד שיקולים זרים ושרירותיים" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 814 (2005)). נקבע גם, כי כדי לבחון טענה של אכיפה בררנית, יש לשאול את השאלות הבאות: ראשית, מהי קבוצת השוויון שאליה מבקש להשוות עצמו מי שהעלה את הטענה בדבר אכיפה בררנית; שנית, כיצד יש לאבחן בין מצבים של אכיפה בררנית מטעמים לגיטימיים לבין אכיפה בררנית מטעמים פסולים; ולבסוף, האם הועמד בסיס ראייתי לבסס טענה של אכיפה בררנית (ראו: ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 14 (12.08.2012), להלן: עניין סלכגי; וראו גם לאחרונה ע"פ 6833/14 נפאע נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ע"ד (31.8.2015)).
--- סוף עמוד 941 ---
לטענת המדינה, מצב הדברים בעניינו של שמחיוף נבדל מזה של שמעוני ושל פולק בכך, שבעניינם לא נמצאו די ראיות עצמאיות, מעבר לעדותו של דכנר, כדי לבסס את אשמתם. כלומר, יש קושי לומר כי פולק, שמעוני ושמחיוף משתייכים לאותה "קבוצת השוויון", באשר הם נבדלים ממנו בסוגיה מהותית – התשתית הראייתית הקיימת בעניינם. נראה, כי במצב דברים זה, יש קושי לומר כי האבחנה בין פולק ושמעוני לבין שמחיוף היא ממניעים פסולים או שרירותיים. לבסוף, להשקפתי, שמחיוף, שעליו הנטל הראייתי לבסס טענה של אכיפה בררנית (עניין סלכגי, פסקה 20), לא עמד בנטל להפריך את טענת המדינה, הנהנית מחזקת חוקיות, באשר לפער הראייתי הקיים בינו לבין פולק ושמעוני (וראו גם בעניין זה את עניין סלכגי, בפסקה 20 וההפניות שם). נזכיר, כי טענותיו של שמחיוף בעניין זה התמקדו במישור העקרוני, ולא הובאו בפנינו טיעונים בעלי משקל שלפיהם אין בינו לבין שמעוני ופולק פערים ראייתיים שיש בהם להצדיק מדיניות אכיפה שונה.
סוף דבר בעניין זה, אינני סבור כי המדינה נקטה בעניינו של שמחיוף במדיניות של אכיפה בררנית מטעמים פסולים או שרירותיים שיש בהם להצדיק להחיל על נסיבות המקרה דוקטרינה של הגנה מן הצדק. משכך, דין טענותיו של שמחיוף בעניין זה להידחות.
סיכום – הערעור על הכרעת הדין
27. שמחיוף הורשע בפסק דינו של בית משפט קמא בעבירה של לקיחת שוחד בסך של 165,000 ש"ח בשתי סדרות של המחאות: הסדרה הראשונה בסך של 95,000 ש"ח והסדרה השנייה בסך של 70,000 ש"ח.
ביחס להמחאות הסדרה הראשונה, אף אני, כבית משפט קמא, סבור כי עלה בידי המדינה להוכיח מעבר לספק סביר כי מדובר בתשלומי שוחד שהועברו מדכנר לשמחיוף. התשתית הראייתית שהעמידה המדינה ביחס להמחאות אלה כללה ראש וראשונה את הודאתם של שמחיוף ורבין, כי רבין אכן העביר לשמחיוף, בהיותו נושא בתפקידים ציבוריים בעירייה, את המחאותיו של דכנר, וכי שמחיוף פרט אותן בגמ"ח "קרן ברכת משה". לתשתית מוסכמת זו, הצטרפה מסכת גרסאותיו הבעייתיות של שמחיוף ביחס למעורבותו בפרויקט הולילנד והיכרותו עם יזמיו. מנגד, לא עלה בידי שמחיוף לבסס את גרסתו, כי קיבל לידיו את המחאותיו של דכנר מסיבה עניינית שאינה מבססת מעשה פלילי.