בית המשפט המחוזי, אשר כינה את המתווך "שדלן" או "מאכער", הבחין בין שדלנות מותרת לשדלנות אסורה. לפי גישתו, מותר לשלם לשדלן שתפקידו להניח בפני מקבלי ההחלטות מידע ועמדות בקשר לנושאים שעומדים על הפרק. זו שדלנות לגיטימית שאין בה כל פסול. להבדיל, המחוקק הטיל איסור על שדלן שמטרתו להשיג העדפה לטובת שולחו. בית המשפט המחוזי ציין כי ההעדפה עשויה לבוא לידי ביטוי בדרכים שונות, למשל מהות ההחלטה שהתקבלה על ידי בעל התפקיד הציבורי; דרך גיבוש ההחלטה; או מסירת מידע שאינו זמין לציבור.
המדינה מדגישה אף היא כי אין כל איסור לשכור מתווך שיביא בפני עובד הציבור נתונים ושיקולים רלבנטיים. לפי גישת המדינה, האיסור שבסעיף 295(ב) חל על מתווך שתפקידו להניע עובד ציבור לקבל החלטה מתוך שיקולים זרים. הקושי נוצר, למשל, כאשר אין למתווך יכולות מקצועיות, והוא מתהדר רק בקשריו עם עובד הציבור
--- סוף עמוד 400 ---
– "קשרים" במקום "כישורים". תמרור אזהרה מתנוסס מעל פעולותיו של מתווך כזה, אשר אין באמתחתו כל כישורים רלבנטיים מלבד קשריו עם עובד הציבור.
הסנגוריה יוצאת מתוך לשון הסעיף: "משוא פנים או הפליה". לפי גישתה, המחוקק לא אסר לשכור איש מקצוע שביכולתו להתקבל אצל פקידי השלטון בזריזות ומתוך סבר פנים יפות. מתווך כזה מתמקד בפרוצדורה של קבלת ההחלטות ולא במהות ההחלטות, ובכך אין פסול. לצורך האיסור הפלילי נדרש להראות כי המתווך הועסק לשם יצירת משוא פנים או הפליה מטריאליים. במילים אחרות: המחוקק אוסר על שכירות מתווך, שמטרתו להביא להשחתה מהותית של ההחלטה אותה צפוי לקבל עובד הציבור.
כפי שיוסבר להלן, דעתי היא כי ההכרעה בתיק זה מושתתת בעיקרה על היבטיה העובדתיים של המחלוקת בין הצדדים, ואין הכרח להכריע בכל היבטיה של הסוגיה המשפטית שהוצגה ביחס לגבולותיו של האיסור על שוחד הנעה. ברם, נוכח חשיבותה העקרונית של סוגיה זו, והמקום המרכזי שהיא תפסה בטיעוני הצדדים, אציג תחילה את קווי היסוד לתפיסתי.
השאלה המשפטית: שוחד הנעה – אופי האיסור וגבולותיו
6. מהם גבולותיו של האיסור על שוחד הנעה לפי סעיף 295(ב)? המוקד הוא כאמור במילים "על מנת שיניע [עובד ציבור]... למשוא פנים או להפליה". השאלה היא כיצד יש לפרש תיבות אלו בהקשר הקונקרטי של עבירת התיווך בשוחד - מה ייחשב להשפעה פסולה על עובד הציבור? לאיזו תכלית מותר לשכור שדלן, מתווך או מאכער, ולאיזו תכלית אסור לעשות כן? מבחינה עיונית, ניתן להבחין בין שתי גישות כלליות לסוגיה. הצגת גישות אלו עשויה לסייע בקביעת קו הגבול בין המותר לאסור. יש בכך גם כדי להסביר מדוע אין לקבל גישות אלו, ומדוע יש מקום לאמץ גישת ביניים שלישית.