קושי הפוך מאפיין את הגישה השנייה שהוצגה. ההתמקדות במקרים בהם באופן ברור ומובהק בוצעה סטייה מן השורה לטובת נותן השוחד – עלולה לטעמי להוביל לצמצום-יתר של האיסור הפלילי. תפיסה כזו עשויה לשלול, למשל, את
--- סוף עמוד 402 ---
האפשרות להרשיע במצבים שבהם הדעת נותנת כי עסקינן בתיווך בשוחד. נניח שפלוני מבקש להשיג אישור מסוים, שייתכן כי הוא זכאי לקבלו מבחינה מהותית על פי הקריטריונים, אולם הנוהג הוא שהליך הנפקת האישור אורך שנתיים לפחות. אותו פלוני שוכר מאכער, אשר מניע את פקידי הרשות להנפיק את האישור תוך שבועות ספורים ללא טעם מיוחד. האמנם ברור הוא כי במצב כזה לא התקיימה עבירה של תיווך בשוחד? על פי הגישה השנייה שהוצגה – האיכות והכמות הן-הן אשר קובעות את האיסור. בהעדר סטייה מובהקת – עבירת התיווך בשוחד לא מתגבשת. האם מותר לשדלן, למאכער או למתווך לפעול כל עוד הוא איננו מגיע לרף העליון?
7. נדמה כי שתי הגישות שפורטו הן בעלות זיקה לשתי הגישות שהוצגו על ידי באי כוח הצדדים. גישת המדינה לפיה המבחן הוא שיקול זר – מזכירה את היתרונות והחסרונות של הגישה הראשונה. גישת השיקול הזר עשויה להיות יחסית קלה ליישום. אך לטעמי היא מרחיבה מדי, ועלולה להביא ל"פליליות יתר". המחוקק לא בחר באמת המידה של שיקול זר. גם אם זהו כלי עזר מסוים, יש הבדל בין ההתמקדות בשיקול זר לבין לשון המחוקק – משוא פנים או הפליה. ארחיב על כך בהמשך. בכל מקרה, גישת המדינה מעוררת שאלות של מידה. נניח שפלוני ביקש מחברו לדבר עם פקיד, על מנת שאותו פקיד יקבל באותו יום את סבתו החולה מחוץ לתור. בכך ייחסך ממנה הצורך להמתין שעה. בקשה זו לוותה במתן זר פרחים למתווך. ניתן להניח שהתביעה לא תעמיד את עובד הציבור לדין. ברם האם כלל נעברה עבירה? מעבר לכך שייתכן כי מדובר בזוטי דברים, האם המונחים המשפטיים החמורים - משוא פנים ותיווך בשוחד - תואמים את הנסיבות? ודוק: המיקוד הוא עבירה פלילית של שוחד לפי חוק העונשין. סוגיה זו לחוד, סוגיית עבירת משמעת לחוד, וסוגיית התנהגות לא-נאותה לחוד.
מן העבר האחר, עמדת הסנגור עו"ד וינרוט לוקה בצמצום יתר של עבירת תיווך בשוחד. כזכור, גישה זו דוגלת באמת המידה של משוא פנים או הפליה מטריאליים. הדגש מושם על תוכן ההחלטה של עובד הציבור. המדינה הסתייגה מהבחנה זו שבין תוכן ההחלטה לבין הפרוצדורה. למשל, אם נחזור לסוגיה של קבלה מחוץ לתור, המדינה הביאה דוגמא של קיצור התור לצורך ביצוע השתלה מצילת חיים. אך אין צורך בדוגמא כה דרמטית. ניתן להיעזר בדוגמה שהובאה לעיל, בקשר לרישיון שזמן הטיפול בו התקצר משנתיים לשבועות בודדים. זמן הוא לא רק כסף, אלא גם מהות. הקו המפריד בעיני מקבל השירות בין מהות לפרוצדורה – איננו תמיד ברור ואף איננו נכון.