אינני מתעלם מכך שהסנגור הפנה לפסיקת בית משפט זה בע"פ 274/61 שושיצקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז(3) 2023, 2027 (1962) (להלן: עניין
--- סוף עמוד 403 ---
שושיצקי). מדובר היה בפקיד מס הכנסה, אשר קיבל תשלום כדי לבקר במפעל מסוים ולבדוק ליקויים בניכויי מס. בית המשפט המחוזי הרשיע את הפקיד, בהתבסס על נוסח החוק אשר היה אז בתוקף, והוסיף כי הנאשם סטה מן השורה בעת מילוי תפקידו. בית המשפט העליון אמנם דחה את הערעור ואישר את ההרשעה, אך ציין כי הסטייה מן השורה "חייבת להיות מטריאלית ולא נוהלית. זאת אומרת, פעולת הפקיד צריך שתסטה מן השורה בעצם תוכנה של פעולת הפקיד, ולא בצורת הביצוע שלה" (שם). טוענת הסנגוריה כי יש לאמץ הבחנה זו גם לענייננו, ולקבוע כי תיווך לשוחד לפי סעיף 295 לחוק העונשין הוא רק כאשר המתווך הועסק לשם יצירת משוא פנים או הפליה מטריאליים.
גישה זו, לפיה יש להבחין בין משוא פנים מטריאלי לנוהלי בקשר לסעיף 295, איננה מקובלת עליי בענייננו. מספר נימוקים לכך. ראשית, בעניין שושיצקי בה נקבעה ההלכה אליה מפנה הסנגור - צוין כי המעשים הרלבנטיים "לא היו פסולים כשהם לעצמם. אדרבה: ייתכן שהיה בהם אפילו משום להיטות יתר שלא היה חייב בהם". כאמור מדובר היה בפקיד מס הכנסה שביקר במפעל ובדק את נתוני המיסוי. בית המשפט העליון אישר את ההכרעה לפיה המערער עבר עבירת שוחד, וזאת גם מתוך הנחה שלא היה פסול בעצם הביקור. נראה כי ההלכה הכללית עליה מצביע הסנגור – איננה תואמת את עובדות המקרה שם. דהיינו: המשפט שמצטט הסנגור מתוך פסק הדין אכן מצוי שם, אך מסופקני אם הפירוש הרחב שהעניק לו הסנגור תואם את כוונת הדברים. שנית, נראה כי הביטוי "סטייה מן השורה" עשוי ליצור עמימות, והייתי מוסיף: לא רצויה, משום שלא מדובר במונח משפטי מדויק שמתעורר בהקשרים משפטיים שונים. על פי הפשט, צמידות לשורה היא אשר קובעת. זהו מבחן שעלול להיות נוקשה מדי, ויש קושי ליצוק לו תוכן משפטי. שלישית, בניגוד לביטוי "סטייה מן השורה", המונח "משוא פנים או הפליה" הוא מונח משפטי שמוכר מהקשרים שונים של המשפט. כאן המקום להדגיש כי המונח אף מוזכר בסעיף אחר של עבירת השוחד: סעיף 293(3) קובע כי אין נפקא מינה בשוחד אם היה "[...] כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל". הפסיקה ביחס למונח זה לא ערכה אבחנה בין פרוצדורה לבין החלטה לגופו של ענין. ההגדרה של משוא פנים היא מתן זכות בכורה לאחד על פני האחר או יחס מיוחד (ראו למשל ע"פ 60/57 קרפובסקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב(2) 937 (1958); ע"פ 406/65 פייגין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(1) 449 (1966)). רביעית, ואם לא די בכל אלו, ניתן להניח – כפי שיוסבר - כי מציאות החיים של ימינו איננה זהה לזו ששררה לפני למעלה מ-50 שנה כאשר ניתן פסק הדין. עבירת השוחד עברה גלגולים שונים. היא חייבת, בשל מהותה ותכליתה, להתחבר לעולם המעשה.