15. עמימות הדין הפלילי והתפתחותו – כאמור, רצוי כי המחוקק יקבע איסורים ברורים. אין עונשין אלא אם כן מזהירין – זהו כלל חשוב לא רק במשפט העברי, אלא גם במשפט הישראלי. אך הדבר איננו פשוט.
טול לדוגמא שתי עבירות מדיני התעבורה: האיסור לנהוג מעל למהירות המקסימלית המותרת הוא כמותי (תקנה 54 לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961). לצד זאת נקבע כי "לא ינהג אדם רכב אלא במהירות סבירה בהתחשב בכל הנסיבות ובתנאי הדרך והתנועה בה, באופן שיקיים בידו את השליטה המוחלטת ברכב" (תקנה 51). מטבע הדברים, היכולת לכמת איסור כזה לעומת האיסור של מהירות מקסימלית – קשה במיוחד. אך עדיין, איסור כזה הינו כורח המציאות. תופעה דומה קיימת גם בחוק העונשין. למשל, קל יותר להגדיר מהי עבירת גניבה (סעיף 383), מאשר להגדיר את העבירה הקרובה של קבלת דבר במרמה (סעיף 415). ניתן לטעמי לערוך הקבלה בין דוגמאות אלו לבין שתי העבירות שלפנינו – שוחד כסף לעומת שוחד הנעה.
קשיים הגדרתיים של עבירות שונות בחוק הפלילי - הם ידועים. אך יש תופעות פליליות שהאינטרס הציבורי איננו יכול לעמוד אדיש מולן. ניתן לפתור את בעיית ההגדרה הבלתי-מושלמת בדרכים שונות. למשל, לקבוע שהכל אסור או לצמצם עד
--- סוף עמוד 417 ---
מאד את היקף האיסור. תוצאה כזו איננה רצויה כאשר עסקינן במלחמה נגד שחיתות, על אף חשיבותה. העקרונות החוקתיים של המשפט הפלילי – מעמדם רם.
קשיי ההגדרה ביחס לעבירות השוחד התעוררו בספרות המשפטית בישראל. כך, למשל, נידונה השאלה האם הרצת ניירות ערך – תוך שיתוף פעולה עברייני בין מנהלי השקעות לבין משקיעים פרטיים – מהווה עבירת שוחד (מרדכי קרמניצר וליאת לבנון "עד היכן תתרחב עוד עבירת השוחד? בעקבות ע"פ 8573/96" עלי משפט א 369 (תשס"א)). כמובן, אף הפסיקה לא טמנה ידה בצלחת. דוגמא אחת, שהוזכרה לעיל, היא המחלוקת בעניין כהן באשר להגדרת המונח "עובד ציבור" בעולמן של עבירות השוחד (סעיף 290(ב) לחוק העונשין). באותו עניין הודגש על ידי הנשיא א' גרוניס כי בשל עיקרון החוקיות, בפרשנות חוק פלילי – נכון יהא להעניק משקל גבוה יותר ללשון החוק על חשבון התכלית, לעומת חוקים מתחומים אחרים. אף אם נקבל גישה זו – ויוזכר בהקשר זה סעיף 34כא לחוק העונשין (החלק המקדמי), אשר מטה את הכף לטובת הנאשם במקרה של ספק בפרשנות החוק הפלילי – מה הדין כאשר מילות החוק הן רחבות וכלליות?
תופעה זו, של הגדרה פתוחה לעבירות השוחד אשר מערימה קשיים על עיקרון האזהרה בפלילים, הינה גם נחלת מדינות אחרות. אפנה למשל לחקיקה החדשה יחסית באנגליה – Bribery Act 2010, אשר נכנסה לתוקף לפני כארבע שנים. ציפייה גדולה וממושכת הייתה לקראת קבלת חוק זה. קודם לכן, דיני השוחד היו מבוססים בעיקר על חוקים מסוף המאה ה-19 ותחילת המאה ה-20. האחרון שבהם הוא Prevention of Corruption Act 1916. המחוקק האנגלי עמל על העניין עשרות שנים. התוצאה מרשימה מבחינת היקפה. חוק השוחד החדש מתייחס לשוחד על כל סוגיו, בתוך גבולות בריטניה ומחוצה לה. החוק נועד להילחם בשחיתות, וקובע במובנים מסוימים סטנדרט מחמיר אף יותר מן הדין בארצות הברית – Foreign Corrupt Practices Act 1977 (להשוואה בין הדינים ראו: F. Joseph Warin, Charles Falconer & Michael S. Diamant, The British Are Coming: Britain Changes Its Law on Foreign Bribery and Joins the International Fight Against Corruption, 46 TEX. INT'L L.J.1 (2010)). לא לחינם הזהירו מלומדים כי בריטניה תאבד את יתרונה התחרותי, בשל החשש של חברות זרות להיקלע לרשתו של החוק החדש (David Aaronberg & Nichola Higgins, The Bribery Act 2010: All Bark and no Bite…?, 5 ARCHBOLD REV. 6 (2010)).