(וראו גם אצל קדמי, בעמ' 982). ובקיצור, משעה שעובד הציבור הבין כי ניתן לו שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, והוא בחר לקחתו, הרי שמתקיים הקשר הסיבתי העובדתי בין יסוד "הלקיחה" לבין יסוד "הפעולה הקשורה בתפקידו", ואין נפקא מינה לאיזו מטרה נתן הנותן את טובת ההנאה.
226. כאמור, לאורך השנים נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין כי עבירת השוחד אינה מותנית בהדדיות כוונות הנותן והלוקח. כתימוכין לדברים, חלק מפסקי הדין אזכרו את פסק דינו של השופט גויטיין בע"פ 244/57 מרגולין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 597, 601 (1958) (להלן: עניין מרגולין), שם הובאה הדוגמא הבאה:
"נניח שאיש תם וישר, עולה חדש שאינו בקי בהלכות הארץ הזאת, נכנס למשרד ממשלתי ומבקש רשיון מסויים. הפקיד הממונה על מתן רשיונות דורש ממנו תשלום של –.50 לירות. דורש הרשיון, בתמימותו, משלם את הכסף מבלי להציג כל שאלה ליעודו של תשלום זה, בהיותו סבור שהממשלה גובה כסף זה בתמורה להוצאת הרשיון. למעשה, משלשל הפקיד את הכסף לכיסו הוא. ברי הוא, שהעולה התמים לא נתכוון ליתן שוחד – אבל ברור כמו-כן שהפקיד מצדו קיבל את הכסף בעד פעולה הקשורה בתפקיד שהוא ממלא מטעם המדינה. לשון אחרת, הוא קיבל – אף-על-פי שהנותן לא נתן – שוחד".
לאור דוגמא זו, ניתן היה לטעון כי רק מקום בו נותן טובת ההנאה עשה כן בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור (הגם שממניעים טהורים), אזי ניתן לומר שמקבל טובת ההנאה לקח שוחד. לכן, להבדיל מהדוגמא הנ"ל (בה שולם הסכום לשם קבלת רשיון), אילו מדובר היה בטובת הנאה שניתנה ללא קשר לתפקידו של עובד הציבור (כגון מתנת חתונה הניתנת בתום לב), לעולם לא תשתכלל עבירה של לקיחת שוחד.
227. כפי שפירטתי בהרחבה לעיל, לטעמי מדובר בטענה שגויה, החוטאת הן ללשון החוק הן לתכליתו, ולא אשוב על הדברים. מכל מקום, אבקש להוסיף כי הדוגמא המובאת בעניין מרגולין משקפת מקרה מובהק של קבלת דבר במירמה, אולם ספק אם מדובר בעבירה של לקיחת שוחד, כפי שדייק השופט ג' בך:
--- סוף עמוד 264 ---
" מסופקני אם צדק השופט גוייטין לעניין הדוגמה האמורה... אסור לשכוח, אין עבירת השוחד מדברת על 'קבלת תשלום או טובת הנאה בעד פעולה הקשורה בתפקידו...', אלא המדובר ב...'עובד הציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו...' [...]
לכן כאשר יודע הפקיד, שאין בדעת נותן התשלום או טובת ההנאה לשחדו, אלא שהוא נותן את הדבר בשל אמונו בטענה הכוזבת שהושמעה בפניו, אזי בפנינו מקרה בולט של קבלת דבר במירמה, אך לא של קבלת שוחד" (עניין לב, עמ' 541-540, ההדגשות במקור – י"ע).
רוצה לומר, שעל מנת שתשתכלל עבירה של לקיחת שוחד, לא די בכך שעובד הציבור יטול טובת הנאה בעד פעולה הקשורה בתפקידו. עליו לעשות כן מתוך הבנה (סובייקטיבית) כי הצד השני מבקש ליתן לו טובת הנאה בעד פעולה הקשורה בתפקידו. הדגש הוא על מודעותו של לוקח השוחד לכוונותיו של נותן טובת ההנאה, כפי שהן מובנות על ידי הלוקח. לכן, בדוגמא המובאת לעיל, משעה שעובד הציבור מודע לכך שהנותן כלל לא מבקש ליתן לו טובת הנאה (שהרי האחרון סבור שמלוא הסכום נדרש לצורך קבלת רישיון), ממילא לא ניתן לומר כי עובד הציבור חטא בלקיחת שוחד.
228. סיכומו של דבר, שאין לקרוא לתוך העבירה של "לקיחת שוחד" דרישה ליסוד נפשי של נותן השוחד. על פי לשון החוק ותכליתו, משעה שעובד הציבור לקח טובת הנאה מתוך הבנה כי היא ניתנת לו כשוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, חטא הוא בלקיחת שוחד, תהיינה כוונותיו של נותן טובת ההנאה אשר תהיינה.
אכן, ככלל, מקום בו ייקבע כי לוקח השוחד היה מודע לכוונותיו הפסולות-באמת של נותן השוחד – ממילא יהיה בכך כדי לקבוע כי נתגבשה עבירת לקיחת השוחד. שהרי קשה להלום מצב שבו אף שעובד הציבור מודע לכוונת השוחד של נותן השוחד, לקיחת השוחד נעשית בתום לב. במילים אחרות, התנאי כי לוקח השוחד יהיה מודע לכוונותיו האמיתיות של לוקח השוחד, הוא תנאי מספיק לביסוס עבירה של לקיחת שוחד. ואולם, אין פירוש הדבר כי מדובר בתנאי הכרחי. לפיכך, באותם מקרים נדירים בהם יוכח כי נותן טובת ההנאה עשה כן בתום לב, עדיין יידרש בית המשפט לבחון אם עובד הציבור לקח את השוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו בהתאם ליסוד הנפשי שלו.
--- סוף עמוד 265 ---
בהשלכה לענייננו, גם אלמלא הוכח כי מניעיו של צ'רני במתן התרומות ל"יד שרה" היו ליתן שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו של לופוליאנסקי, לא היה הדבר מוביל באופן אוטומטי לזיכוי של לופוליאנסקי מעבירה של לקיחת שוחד, ועדיין היינו נדרשים לבחון את היסוד הנפשי שנלווה לפעולת לקיחת השוחד.
לא אמרנו דברים שאמרנו אלא להגדיל תורה ולהאדיר, מאחר שבמקרה דנן ממילא הגענו למסקנה כי התרומות ל"יד שרה" ניתנו על ידי צ'רני כשוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו של לופוליאנסקי.
סיכום הערעור על הכרעת הדין
229. לאחר שניתחנו את הראיות ואת טענות הצדדים לאורכן, לרוחבן ולעומקן, מצאנו כי דין ערעורו של צ'רני להתקבל בחלקו.
בבסיס הכרעתו של בית משפט קמא ניצבה עדותו של עד המדינה, מר שמואל דכנר. אין חולק כי דכנר היה "אדם מושחת, שהאמת לא הייתה נר לרגליו" (עמ' 476 להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי). בד בבד, אין חולק כי "מדובר באדם חכם, שתבונתו בלטה על-פי כל אמת מידה" (שם). בית משפט קמא הזהיר עצמו מפני הבעייתיות הטמונה בעדותו של דכנר, וקבע כי "לא ניתן לסמוך ולהישען על עדותו של עד המדינה כשהיא עומדת לעצמה. עדותו של עד המדינה מחייבת זהירות וקפדנות מיוחדת" (עמ' 29 להכרעת הדין). אזהרה זו היתה במקומה. ברם, בחינה מדוקדקת של הכרעת דינו של בית משפט קמא לאור חומר הראיות, מעלה כי לעיתים גרסתו של דכנר שימשה לבית משפט קמא נקודת מוצא לאורה בחן את חומר הראיות. אלא שבגרסתו של עד המדינה התערבבו האמת והשקר יחדיו, עד שיצרו עיסה אחת התפורה למידותיה של התשתית העובדתית, שחלק גדול ממנה נוצר על ידי דכנר עצמו. דכנר הוא ששזר במו ידיו פנינים רבות המרכיבות את המחרוזת הראייתית רחבת ההיקף, והוא שהודה כי חלקים ממנה הם בדיה גמורה ואף מעשה זיוף. ערבוב זה של אמת ושקר, והתאמת גירסה שהיא בחלקה שקרית לתשתית ראייתית שהיא בחלקה אמת, הם המעניקים לשקר את כוחו המשכנע, בבחינת "כל דבר שקר שאין אומרים בו קצת אמת בתחילתו אין מתקיים בסופו" (רש"י, במדבר יג כז). מצב זה הוא היוצר קושי כפול ומכופל להתבסס על דבריו של דכנר, שמהימנותו לוקה מלכתחילה ושלא היסס לשקר ולרמות גם בכובעו כעד מדינה.
--- סוף עמוד 266 ---
על רקע זה, שבנו והדגשנו כי לא די בכך שראיות מסוימות מתיישבות עם גרסתו של דכנר או משתזרות בגרסתו, כדי לקבוע כי האשמה הוכחה למעלה מספק סביר. בהזדמנויות רבות בית משפט קמא נימק את מסקנותיו וקביעותיו הנחרצות על בסיס העובדה שמדובר בראיה המתיישבת עם עדותו של דכנר. כאמור, קושי זה הוא "מוטיב חוזר" בהכרעת דינו של בית משפט קמא.
230. קושי נוסף בהכרעת דינו של בית משפט קמא נעוץ בהתבססותו על מסקנותיו המוקדמות. משהגיע בית משפט קמא למסקנה כי כבר בשנות התשעים, צ'רני ודכנר רקמו מזימת שוחד במסגרתה נתן צ'רני לדכנר הלוואות ככסות לתשלומי שוחד, הוא בחן באספקלריה זו את יתר האפיזודות, כחוליה נוספת בשרשרת מזימת השוחד, מעין "המשך טבעי", תוך שהוא מתבסס על קביעותיו בנוגע להלוואות שנות ה-90. כך נוצר "כדור שלג קונספטואלי", מכוחו הוסקו מסקנות על בסיס מסקנות מוקדמות יותר. אלא שבסופו של דבר מצאנו כי תזת השוחד בנוגע לשנות התשעים לא הוכחה מעל ספק סביר. ממילא, לא ניתן היה להתבסס עליה לצורך הרשעה באפיזודות מאוחרות יותר.
231. עמדנו על כך שממצאים שונים הקשורים בספרי החשבונות של הולילנד והתבטאויות שונות בתכתובות שהתנהלו בין צ'רני לבין דכנר, מתיישבים עם האפשרות כי צ'רני שילם לדכנר כספים על מנת שאלה ישמשו כדי לשחד דמויות שונות הקשורות בפרויקט הולילנד.
ברם, "צבע" השוחד מקורו בעדותו של דכנר, וככל שאנו הולכים בעקבות הקו המנחה לפיו עדותו של דכנר יכולה להיות לכל היותר תוספת קלה לחומר הראיות נוכח הקשיים הרבים הכרוכים בגרסתו, הרי שאותם ממצאים והתבטאויות יכולים לקבל פרשנות אחרת. כך, לתזה של דכנר כי הלוואות=שוחד, אין סיוע חיצוני של ממש בחומר הראיות, ולהלוואות ולאופן רישומן ניתן לתת הסברים אחרים, ובראש ובראשונה, ניסיון להתגבר על בעיות מיסוי שנוצרו מאחר שדכנר, כהרגלו, לא הוציא חשבוניות על שכר טרחה שקיבל.
בשורות הבאות נרכז את התמיהות והבעיות עליהן עמדנו במהלך הדרך, בגינן מצאנו כי יש מקום לאפשר לצ'רני ליהנות מהספק, ולזכותו מחלק נכבד של העבירות בהן הורשע בבית המשפט המחוזי.
(-) צ'רני, שאין לו ניסיון בפרויקטים של בינוי ונדל"ן, שכר מבחינתו את הצוות הטוב ביותר לשם כך – את סרנה כאחראי על הצד ההנדסי ואת דכנר בכל הקשור
--- סוף עמוד 267 ---
לקידום תוכניות הבינוי, טיפול בהיבטי מס ומימון וכו'. דכנר מצידו העסיק צוות של אנשים לשם כך. האם סביר להניח כי כבר בתחילת היכרותם בשנת 1994, אף טרם הוכנו תוכניות לפרויקט, צ'רני ודכנר – שלא הייתה ביניהם היכרות מוקדמת – נועדו יחדיו לשלם שוחד לכל מי שייקרה בדרכם?
(-) ההיבטים התכנוניים והנושא של סטיה מן השורה סולקו מן הדרך בהנחייתו של בית משפט קמא. בהינתן נקודת המוצא שלא הוכח כי ניתנו הטבות תכנוניות ואחרות בפרויקט, עבור מה הסכים צ'רני לשלם סכומי שוחד כה נכבדים כפי שנטען?
232. תזת השוחד מתבססת על ההנחה לפיה תשלום בגינו הוציא דכנר חשבונית הוא לגיטימי; כל הלוואה כנגדה לא הוציא חשבונית נועדה לתשלומי שוחד; ואיפוס או גילום של הלוואות מאששים תזה זו. כך הפך התיק שבפנינו לתיק חשבונאי, תוך שצ'רני נדרש להגיב ולהשיב על מסמכים שונים, חלקם בני עשר שנים ומעלה.
כנגד אספקלריה זו, ניתן להעמיד את התמיהות הבאות:
(-) לשיטת המדינה, דכנר השתכר בשנות התשעים כ-37 מיליון ש"ח, ובשנים 2004-2000 השתכר 35 מיליון ש"ח, סכומים לגיטימיים שכנגדם הוצאו חשבוניות. בשים לב לסכומי עתק אלה, מה ראו הצדדים במהלך השנים להתחשבן על עשרות ומאות אלפי ש"ח לכאן ולשם?
(-) ניתן לראות כי כל ההלוואות החל משנת 2001-2000 נכללו בתוך הסכם ההיפרדות שסכומו הכולל, לרבות המקדמה הנוספת בסכום של כ-5 מיליון ש"ח והסכום הנוסף של 5 מיליון ש"ח ששולם על פיו, מגיע לסכום של כ-20 מיליון ש"ח, שהוא הסכום שאותו העריכו הצדדים כשווה ערך לתקבולים שדכנר היה אמור לקבל מכוח הסכם ההעסקה השלישי (10% מתוך התקבולים שהולילנד הייתה אמורה לקבל על פי ההסכם בינה לבין הולילנד-פארק). הנה כי כן, בנוסף לסכום של כ-72 מיליון ש"ח, קיבל דכנר הלוואות בסכום של כ-8.9 מיליון ש"ח ועוד כעשרים מיליון ש"ח על פי סך הסכומים שנכללו בהסכם ההיפרדות. סה"כ קיבל דכנר כמאה מיליון ש"ח (!!!). מעבר לשאלה הכיצד "הצליח" דכנר להיקלע לחובות ולמצב כלכלי כה נואש, סכומים אלה מחדדים את סכומי השוחד הקטנים יחסית שפורטו על ידי דכנר, ומעלים תמיהה לגבי עצם ההתחשבנות הנטענת בין צ'רני לבין דכנר לגבי תשלומי השוחד.
--- סוף עמוד 268 ---
(-) הכיצד דכנר לא ידע לנקוב בשמות מקבלי השוחד והסכומים שקיבלו מתוך סכום ההלוואות של 8.9 מיליון ש"ח בשנות התשעים? הכיצד דכנר לא ידע לנקוב בשמות מקבלי השוחד והסכומים שקיבלו מתוך סכום ההלוואות של 2.8 מיליון ש"ח בשנים 2001-2000, למעט סכום של 842,000 ש"ח שהוא עצמו העביר ל"יד שרה"? השאלה מתחדדת בהתחשב בכך שדכנר הוא מתעד אובססיבי, שהעיד על עצמו כי הכל מתועד וממוסמך, ובהתחשב בכך שדכנר התיימר להעיד בפירוט של עשרות אלפי שקלים שניתנו לגרסתו לפלוני ואלמוני (כך, לדוגמה, ידע דכנר לספר כי מתוך הסכום של 300,000 ש"ח שהועבר לו על ידי צ'רני, שילם לשטרית 44,000 ש"ח).
(-) ומדוע לשיטת דכנר והמדינה חלק מההלוואות הן לגיטימיות (877,000 ש"ח) וחלק לא לגיטימיות (675,000 ש"ח)?
(-) ניתן להצביע על סמיכות זמנים בין הלוואות שניתנו לדכנר לבין קריאות נואשות מצד דכנר להלוואות ולהקדמת תשלומים בגין ההוצאות הכרוכות ב"מחלתה" של בתו. דכנר עצמו התבלבל בין הלוואות אמת לבין הלוואות שוחד, לשיטתו.
(-) התנהלותו של דכנר, ולא רק מול צ'רני, מתאפיינת באי הוצאת חשבוניות מס כנדרש, ודרישה למקדמות. הדבר אינו מתיישב עם טענת דכנר כי מימן עבור צ'רני את תשלומי השוחד מכיסו. הדבר אינו מתיישב עם הגרסה הראשונית של דכנר כי כל תשלומי השוחד תואמו עם צ'רני מראש ושולמו על ידו מראש.
(-) מה ההגיון שצ'רני יקפיד לתעד באדיקות כל תשלום שוחד בספרי הולילנד? ואם תאמר כי הכוונה הייתה לנכות את כספי השוחד כהוצאה מוכרת, הרי שלא ניתן היה לעשות זאת מבלי שדכנר הוציא חשבונית מס כדין, כפי שעשה לגבי שכר טרחה בהיקף של 72 מיליון ש"ח ששולם לו במהלך שנים אלה.
(-) דכנר, שהיה לו אינטרס אישי בהצלחת הפרויקט, העיד על עצמו כי החליט לזקוף ולייחס בדיעבד תשלומים ששולמו לו על ידי צ'רני, לתשלומים שהוא שילם ללופולינאסקי ולשטרית, ואף הלין על כך ש"הקיא" סכומים מהותיים מעבר למה שקיבל בעצמו. יש בדברים כדי לחזק את התזה כי דכנר פעל על דעת עצמו, מבלי ליידע את צ'רני, מה שמתיישב גם עם דברי רבין, בשיחה המוקלטת, כי צ'רני לא ידע הרבה דברים וכי דכנר פעל באופן ספונטני (כמו היחלצותו לעזרת שטרית).