בהקשר זה מעניין להיווכח כי המועד בו החל צ'רני לתרום ל"בית מלכה" (יוני 2000), הוא אותו מועד ממש בו נשלחה לו "הדרישה החצופה" של "יד שרה" לתרום מיליון דולר, בעקבותיה גמר אומר לחדול לתרום ל"יד שרה" והסתפק בתרומה של רבע מהסכום. "צירוף מקרים" זה, בו הוחלפה העמותה האחת בראשה עמד בכיר בעירייה בעמותה אחרת בראשה עמד בכיר אחר בעירייה, תומך בסברה כי התרומות לא נועדו אך ורק לשם שמיים וכי זהותם של העומדים בראש העמותות לא היה מקרי.
218. אכן, תרומותיו של צ'רני ל"בית מלכה" נמשכו לאורך שנים, ואין חולק כי צ'רני המשיך לתרום עשרות אלפי שקלים ל"בית מלכה" גם בין השנים 2010-2007. ההגנה ביקשה לראות בכך הוכחה שהתרומות אינן קשורות לתפקידיו של פיינר, ואילו המדינה טענה בעניין זה כי פיינר המשיך בתפקידיו העירוניים, כך שאין להסיק מהתרומות בשנים המאוחרות כי הן אינן קשורות לתפקידיו של פיינר בעירייה.
טענת המדינה כי פיינר המשיך למלא תפקידים בעירייה בשנים אלו מתיישבת עם דבריו של פיינר עצמו, אשר העיד כי התפטר מתפקידיו בעירייה כשהוגש נגדו כתב אישום (פרוטוקול, עמ' 7922). עם זאת, כשלעצמי, אני מוכן להניח כי המשך התרומות בשנים המאוחרות עשוי להעיד גם על קיומם של מניעים אישיים מצדו של צ'רני לתרום ל"בית מלכה", שאינם קשורים בהכרח לפרויקט, ולא בכדי צ'רני לא הואשם בדבר בגין התרומות בשנים אלו. עם זאת, אין בכך כדי לעורר ספק שמא התרומות בשנים קודם לכן ניתנו ללא כל זיקה לתפקידו של פיינר. האפשרות כי בבסיס התרומות עמדו גם מניעים טהורים, אין בה כדי לאיין את המניעים הפסולים. אלה, כפי שנוכחנו לדעת, הוכחו למעלה מספק סביר.
--- סוף עמוד 258 ---
על חוסר ההדדיות שבעבירת השוחד
219. הערה לסיום הדיון באפיזודה זו.
במסגרת הדיון בערעורו של לופוליאנסקי, דן חברי השופט פוגלמן בהרחבה במניעיו וכוונותיו של צ'רני שעמדו בבסיס מתן התרומות. מדברי חברי עולה כי על מנת להרשיע בעבירה של לקיחת שוחד, יש הכרח להוכיח כי כוונתו של נותן השוחד היתה להעניק טובת הנאה לעובד הציבור "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". לפיכך, ככל שייקבע כי נותן השוחד נתן לעובד הציבור את טובת ההנאה שלא בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור – ממילא לא השתכללה אצל מקבל טובת ההנאה עבירה של לקיחת שוחד. חברי נדרש לדיון זה שכן לטענת לופוליאנסקי, צ'רני תרם את תרומותיו ל"יד שרה" ממניעים פילנתרופיים וללא קשר למעמדו של לופוליאנסקי בעירייה, ועל כן, כך לשיטת לופוליאנסקי, ממילא לא ניתן להרשיעו בלקיחת שוחד.
220. לטעמי, טענתו זו של לופוליאנסקי בטעות יסודה. נעמיד לנגד עינינו את לשונן של שתי העבירות:
לקיחת שוחד
290. (א) עובד הציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו – מאסר עשר שנים...
מתן שוחד
291. נותן שוחד לעובד הציבור כהגדרתו בסעיף 290(ב) בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו – מאסר שבע שנים או קנס כאמור בסעיף 290(א).
המשמעות העולה מטענת לופוליאנסקי היא כי היסוד העובדתי של עבירת לקיחת השוחד מותנה ביסוד הנפשי של נותן השוחד. אלא שהעבירה (הראשונה) של לקיחת שוחד והעבירה (השניה) של מתן שוחד הן שתי עבירות נפרדות הקבועות כאמור בסעיפים נפרדים. לטעמי, הפרשנות לפיה יש לקרוא לתוך היסוד העובדתי של העבירה הראשונה, את היסוד נפשי של נותן השוחד המעוגן בעבירה השניה, אינה עולה מלשון החוק כפשוטה ואף מנוגדת לתכליתו. אבהיר.
221. העבירה הקבועה בסעיף 290 לחוק כותרתה "לקיחת שוחד", והיא בבחינת תמונת ראי לעבירה של "מתן שוחד". פשוטו של מקרא, שאין העבירה האחת תלויה בחברתה. כשם שדי בכך שנותן השוחד נתן לעובד ציבור טובת הנאה מתוך כוונת שוחד
--- סוף עמוד 259 ---
– כדי לגבש את יסודות העבירה של מתן שוחד (במנותק ממצבו הנפשי של לוקח השוחד), כך הדבר לגבי עובד ציבור אשר לקח את טובת ההנאה מתוך כוונת שוחד – כדי לגבש את יסודות העבירה של לקיחת שוחד (במנותק ממצבו הנפשי של נותן השוחד).
כך, למשל, יכול נותן השוחד להעניק לעובד הציבור מתנת חתונה או הלוואה, מבלי שעובד הציבור מודע כלל לאפשרות כי זו ניתנה "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". במצב שכזה, התשובה לשאלה אם מדובר בעבירה של מתן שוחד תיגזר על פי כוונותיו של הנותן, דהיינו אם התכוון הנותן לתת את המתנה בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור. צדו השני של המטבע הוא כי ייתכנו מצבים בהם עובד הציבור לוקח טובת הנאה מתוך הבנה (שגויה) כי נותן המתנה מתכוון לשחדו. במצב שכזה, התשובה לשאלה אם מדובר בעבירה של לקיחת שוחד תיגזר על פי כוונותיו של הלוקח. כך נשמר שיווי המשקל הנורמטיבי בין שתי העבירות, וכשם שהראשונה אינה תלויה במצבו הנפשי של הלוקח, כך האחרונה אינה תלויה במצבו הנפשי של הנותן.
222. לא בכדי קבעה הפסיקה בעקביות לאורך השנים כי עבירת השוחד אינה מותנית בהדדיות כוונות הנותן והלוקח וכי "עקרונית אין מניעה שהלוקח יהא חף מפשע והנותן אשם במתן שוחד, או להיפך. חוסר ההדדיות עשוי לנבוע מהכוונה השונה של כל צד בעת ביצוע המעשה נשוא הדיון" (דברי השופטת בן פורת בע"פ 794/77 חייט נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 127 (1978) (להלן: עניין חייט) (ההדגשה הוספה – י"ע); ראו גם ע"פ 6916/06 אטיאס נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 32 (29.10.2007); קדמי, עמ' 1004-1003 והאסמכתאות שם; צמריון חלק, עמ' 326).
לטעמי, מכך נובע כי יש לנתק בין כוונותיו בפועל של הנותן לבין מודעותו של הלוקח. יפים לעניין זה דבריו של השופט ג' בך בע"פ 3954/94 מדינת ישראל נ' לב, פ"ד נא(2) 529, 541 (1997) (להלן: עניין לב):
"עם זאת אינני שולל את האפשרות, שיכולים להיות מקרים שבהם רק אחד משני הצדדים המעורבים יהיה אשם בעבירת שוחד. זאת, למשל, כאשר ניתנת מתנה יקרה לפקיד עקב אירוע משפחתי, והפקיד מקבל את המתנה בתום-לב בהאמינו כי היא ניתנה מתוך ידידות בלבד, ואילו מוכח (אולי על סמך הודאתו בחקירה) שהנותן התכוון להניעו למשוא פנים בדרך-כלל. גם להפך, ייתכנו מקרים שבהם נותן טובת ההנאה פועל בתום-לב, מתוך ידידות כנה, ואילו המקבל האמין שהדבר ניתן לו מתוך כוונה לשחדו.
--- סוף עמוד 260 ---
אך לצורך הרשעה בשוחד, הן במתן שוחד והן בקבלת שוחד, חיוני הוא שבית-המשפט ישוכנע, שהנאשם פעל מתוך 'כוונת שוחד'. פירוש הדבר ש'הנותן' נתן לפקיד דבר בקשר לפעולה הקשורה בתפקידו או על-מנת להטות למשוא פנים, או, בתור הפקיד, שקיבל דבר מתוך ידיעה או אמונה שהוא ניתן כשוחד" (ההדגשות הוספו – י"ע).
דברים דומים הביע השופט גולדברג (שם, עמ' 555):
"דינוביץ' היה הגורם הסיבתי למשלוח כרטיס הטיסה, ועל כך ידע המשיב. אולם נוכח הראיות, אין סיבה שלא לראות את דינוביץ' כגורם סיבתי תמים. עובדה זו כשלעצמה אינה משליכה על אחריותו של המשיב כמקבל שוחד. שכן, אין עבירת השוחד דורשת הדדיות בכוונותיהם של נותן השוחד ומקבלו. אף אם כוונתו של הנותן לא הייתה ליתן שוחד, די בכך שהמקבל הבין כי המתת ניתנה לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו, כדי שיורשע בקבלת שוחד (ע"פ 121/88, בעמ' 685; ע"פ 794/77 חייט נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בעמ' 129-130)" (ההדגשות הוספו – י"ע).
קיצורו של דבר, מה לי אם נותן טובת ההנאה נתן אותה לעובד הציבור בעד פעולה הקשורה בתפקידו, ומה לי אם נתן אותה מתוך ידידות או מכל מניע אחר שאינו קשור בתפקידו של עובד הציבור. משעה שעובד הציבור הבין כי ניתנת לו טובת הנאה כשוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו והוא בחר לקחתה – חטא הוא בלקיחת שוחד, שכן "האופי ה'מושחת' של הנתינה ו/או הלקיחה הוא שהופך את המתת ל'שוחד'" (קדמי, עמ' 981).
223. פרשנות זו מתבקשת גם לנוכח תכליתו של הסעיף והאינטרסים המוגנים שבבסיסו – שימור אמון הציבור במינהל הציבורי, תקינות ההליך המינהלי וטוהר מידותיהם של עובדי הציבור. על הטעמים המונחים ביסוד עבירת השוחד עמד הנשיא ברק:
"הטעם המונח ביסוד עמדה זו קשור בטעם המונח ביסוד עבירת השוחד עצמה. טעם זה הוא כפול: ראשית, הרצון למנוע מעובד ציבור להימצא במצב דברים שבו בשל קבלת מתת ממי שנזקק לשירותיו הוא מעמיד עצמו במצב של התחייבות ושל ציפייה להדדיות, העשויים להשפיע על שיקול-דעתו השלטוני; שנית, הרצון למנוע מעובד הציבור מלהימצא במצב של ניגוד עניינים, שכן עצם ההימצאות במצב דברים זה פוגעת באמון הציבור
--- סוף עמוד 261 ---
בשירות הציבורי. אכן, ביסוד דין השוחד עומד החשש שקבלת המתת תשפיע על שיקול הדעת של עובד הציבור מזה ועל אמון הציבור ברשויות השלטון מזה. עצם נטילת השוחד – וללא קשר באשר לאופן הגשמת התפקיד הציבורי שבעדו ניתן המתת הלכה למעשה – משחיתה את מידותיו של השירות הציבורי ופוגעת בתדמיתו ובאמון הציבור בו" (ע"פ 5046/93 מדינת ישראל נ' הוכמן, פ"ד נ(1) 2, 10 (1996); לדיון נרחב בנוגע לאינטרסים המוגנים בעבירת השוחד, ראו גם אצל צמריון חלק בפרק ג').
הנה כי כן, משעה שעובד ציבור נטל טובת הנאה מתוך הבנה כי מדובר בשוחד הניתן לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו, הפגיעה באינטרס המוגן שרירה וקיימת, וזאת במנותק משאלת כוונתו של הנותן. טול דוגמא בה חבר ועדת מכרזים במשרד ממשלתי מקבל שיק נדיב במיוחד כמתנת חתונה, מידי מכר שלו שהגיש מועמדות למכרז מסוים. חבר הוועדה סבור כי כוונתו של נותן השיק היתה להטותו למשוא פנים, והוא פועל בהתאם ומטה את המכרז לטובתו של נותן השיק. אלא שבדיעבד מתברר כי מניעיו של נותן השיק היו ידידותיים גרידא. האם עובד הציבור יזוכה מעבירה של לקיחת שוחד מן הטעם שמניעיו של נותן השיק לא היו פסולים? דוגמא נוספת: בעל תפקיד ציבורי מעלעל בתיק המסמכים הרלוונטי ומבין דפיו מגלה מעטפה עם כסף. הוא נוטל את המעטפה, משלשל את הכסף לכיסו ומקבל החלטה לטובת בעל הדבר. בדיעבד מתברר שהמעטפה שורבבה בטעות לתיק המסמכים והיא הייתה אמורה להגיע כתשלום לגיטימי לגורם אחר. משעה שעובד הציבור הפקיד את השיק בחשבונו או שלשל את הכסף לכיסו בהבינו כי מדובר בשוחד הניתן לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו, הוא פגע באינטרס המוגן העומד בבסיס העבירה וחטא בלקיחת שוחד.
224. ומזווית נוספת. סעיף 294(א) לחוק העונשין קובע כי "המבקש או המתנה שוחד, אף שלא נענה, כמוהו כלוקח שוחד", וסעיף 294(ב) קובע הוראה מקבילה לגבי המציע שוחד. רוצה לומר, כי העבירה ההתנהגותית של לקיחת שוחד אינה מותנית בהשגת היעד, ודי בכך שעובד הציבור ביקש שוחד – כדי לגבש את העבירה של לקיחת שוחד בשלמותה. בכך ביטא המחוקק את "החומרה המיוחדת המיוחסת לעבירות מתן ונטילה של שוחד [ה]משתקפת בעונש המירבי החמור שנקבע להן, וכן ברוחב ובגמישות המאפיינים את הגדרת העבירות" (דברי השופטת פרוקצ'יה בעניין בלדב, פסקה 41).
צא ולמד, כי עובד ציבור שביקש שוחד ולא קיבל חטא בעבירה מושלמת של לקיחת שוחד. על אחת כמה וכמה, כמו בדוגמאות דלעיל, עובד ציבור שנטל שלמונים
--- סוף עמוד 262 ---
לכיסו בהבינו כי מדובר בשוחד הניתן לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. מסקנה זו "עולה בקנה אחד עם לשון החוק, עם תכליתו, עם האווירה שבהם פועלים דיני השוחד ועם המצבים שעמם הם מתמודדים", ו"לאור חומרתה של עבירת השוחד ופגיעתה הקשה במינהל הציבורי, עלינו לדאוג לכך שכל מי שעובר עבירת שוחד ייתן את הדין על כך, ולא יחמוק ממנו על-ידי פרשנות מתוחכמת ומחוכמת לחוק" (דברי השופטת שטרסברג-כהן ברע"פ 5905/98 רונן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 728, 736, 738 (1999)).
225. ודוק: יש להבחין בין היסוד הנפשי של הנותן, שאינו חלק מן היסוד העובדתי של הלוקח, לבין הדרישה לקיומו של קשר סיבתי עובדתי בין יסוד ה"מתת" לבין יסוד ה"בעד הפעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור", והצורך להוכיח מודעות לקיומו של קשר סיבתי זה (ראו למשל: ע"פ 846/12 ויטה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 40 (19.6.2013)). מכאן עשויה לצמוח הטענה כי יש צורך במודעות של לוקח השוחד לכך שהמתת ניתן לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו (ראו, למשל, ע"פ 8027/04 אלגריסי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (23.2.2006)). במילים אחרות, משעה שנותן טובת ההנאה לא התכוון לתיתו בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור, ניתן לטעון כי ממילא לא התגבשה אצל עובד הציבור מודעות לציפיות פסולות של הנותן, וממילא לא ניתן לקבוע כי הוא לקח את המתת בעד פעולה הקשורה בתפקידו.
אלא שכפי שפירטתי לעיל, בשתי עבירות נפרדות עסקינן, וכפי שמלמדת אותנו לשון העבירה של "לקיחת שוחד", הדרישה לקשר סיבתי איננה בין "הנתינה" לבין היסוד של "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" על פי ראייתו של נותן השוחד, אלא בין "הלקיחה" לבין היסוד של "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" על פי ראייתו של עובד הציבור לוקח השוחד:
"משמעותו של יסוד ה'בעד' – קרי: קיום הקשר הסיבתי בין הפעולה למתת – היא שבשעת הלקיחה אכן ראה הנאשם, עובד הציבור, במתת משום תמורה בעד עשיית הפעולה הקשורה בתפקידו" (דברי הנשיא אגרנט בע"פ 216/75 תמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 169, 175 (1976) (ההדגשות הוספו – י"ע)).
ובדומה:
"קיצורו של דבר, זיכויו של האחד אינו מחייב בהכרח זיכויו של השני. המעשה והמטרה בצדו שזורים ואחוזים יחדיו ואין האחד יכול להתקיים בלי השני. במי שנתן או
--- סוף עמוד 263 ---
קיבל את טובת ההנאה 'בעד פעולה הקשורה בתפקידו' של עובד הציבור נתקיימו הן האקטוס ריאוס והן המנס ריאה, ואילו מי שלא התכוון או ידע על כך – זכאי" (עניין חייט, עמ' 130 (ההדגשה הוספה – י"ע)).