הנה כי כן, מלאכה לא פשוטה ניצבה בפני בית משפט קמא, לנסות ולזהות האם אכן בתשלומים שנטען לגביהם כי שימשו לשוחד ניתנו די סימנים כדי לייחדם מתשלומים רבים אחרים שהועברו לדכנר לאורך השנים. ניתן לומר שבית משפט קמא פנה להכריע בעניין זה באמצעות שני רבדים של ראיות. הרובד הראשון כלל ראיות שניתן לכנותן "ראיות אווירה". ראיות אלה מלמדות באופן כללי כי קלנר היה מודע לשיטות הפעולה "האפלות" של דכנר, כי לא בחל באפשרות שדכנר יעשה שימוש בשיטות אלה כדי לקדם אינטרסים של החברות בהן קלנר פעל, ולבסוף, כי התנהגותו לאורך הפרשה אינה מאפיינת התנהגות של אדם חף מפשע. כלומר, ברובד הראשון של הראיות מצא בית משפט קמא מעין תמיכה כללית לעדותו של דכנר, שכן, לשיטת בית משפט קמא, ראיות אלה שומטות את הקרקע תחת גרסתו של קלנר המכחישה ומתנערת ממודעותו וממעורבותו בתשלומי שוחד. הרובד השני כלל ראיות שלשיטת בית משפט קמא תומכות בגרסתו של דכנר באשר לאותם תשלומים מסוימים "שיורטו" וסומנו כתשלומי שוחד.
מהכרעת הדין עולה, כי בית משפט קמא ראה להרשיע את קלנר רק באותם מקרים בהם ניתן היה להצביע על די ראיות משני הרבדים. לשון אחר, בית משפט קמא סבר שאין די באותה מודעות כללית של קלנר או התנהגותו המפלילה כדי להביא להרשעתו בעבירות השוחד הספציפיות שיוחסו לו, ואף שיש במודעות כללית כדי לתמוך במידת מה בעדותו של דכנר, כדי שגרסתו תעמוד – נדרשות גם ראיות המצביעות על מודעותו של קלנר לכך שהתשלומים המסוימים שנזכרו בכתב האישום נועדו למטרות שוחד. הדברים נלמדים גם מנימוקיו של בית משפט קמא לזיכויו של קלנר מחמת הספק בחלק מן האישומים. מהכרעת הדין עולה, כי מקום בו, בנוסף לראיות האווירה, לא היו די ראיות להוכחת מודעותו של קלנר לתשלום השוחד הספציפי – בית משפט ראה לזכותו מחמת הספק. נראה, כי דרכו זו של בית משפט נבעה, בין היתר, מגרסתו של דכנר שלפיה קלנר "אישר כל תשלום שוחד" (עמ' 145 להכרעת הדין). ייתכן, כי עמדתו זו של בית משפט קמא נבעה גם מהזהירות בה ביקש לנהוג ביחס לעדותו של דכנר.
זו היא איפוא המסגרת הכללית שהציב בית משפט קמא בבואו להכריע את דינו של קלנר. בתוך המסגרת הכללית הציב בית משפט קמא מעין רף, שהראיות, ככל
--- סוף עמוד 322 ---
הנראה מהרובד השני, נדרשות לחצות כדי שיתמכו בעדותו הבעייתית של דכנר. וכך, בפרק שעסק במשקלה של עדות עד המדינה קבע בית משפט קמא, כי אף שלא ניתן לבטל עדות זו על אף קשייה, יש בכוחה "לעגן ממצאים במשפט במקום בו העדות מחוזקת ונתמכת בצורה ממשית". עם זאת, נראה כי יש קושי לאפיין את אותה ראייה שיש בה, לשיטת בית משפט קמא 'לחזק ולתמוך בצורה ממשית' בעדותו של דכנר. כך, לעיתים עמד בית משפט קמא על מבחן מחמיר יחסית כגון 'עצמאותה' של ראיה, ולעיתים הסתפק בכך שהראיה 'מתיישבת' עם עדותו של דכנר.
אעמוד על הדברים ביתר פירוט להלן, אך אציין כבר עתה, כי סבורני, כי אכן כפי שקבע בית משפט קמא, כדי לבסס הרשעה במקרה דנא נדרש היה לתמוך את עדותו של דכנר בראיות נוספות. עם זאת, איני רואה עמו עין בעין באשר למאפיינים שנדרש שיתקיימו בראיות מהרובד השני, קרי, אלה שנועדו לתמוך בגרסתו של דכנר באשר לתשלומים מסוימים שנועדו למטרות שוחד, ובאשר למשקל שיש לייחס לראיות מהרובד הראשון, ראיות שכיניתי לעיל "ראיות אווירה". כתוצאה מכך, הגעתי למסקנה שונה מזו של בית משפט קמא באשר לחלק מהמקרים שנקבע לגביהם כי עלה בידי המדינה לבסס את אשמתו של קלנר מעבר לכל ספק סביר.
כפי שמציינת המדינה בתשובתה, קלנר אינו מעלה בערעורו טיעונים משפטיים רבים כלפי הכרעת דינו של בית משפט קמא. קלנר מבסס את ערעורו על הטיעון כי הוא הורשע באישומים מסוימים אף שהראיות בעניינו אינן מבססות את אשמתו מעבר לכל ספק סביר, אם בגלל טיבן של הראיות או אם בגלל שבית משפט קמא לא נתן דעתו או לחלופין לא העניק משקל ראוי לראיות אחרות שהיה בהן כדי לעורר ספק סביר. נמצא, אפוא, כי השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע במקרה דנא היא – האם אכן די בראיות שעליהן הסתמך בית משפט קמא כדי להוכיח את אשמתו של קלנר מעבר לכל ספק סביר. מהלך הדיון שיוביל להכרעה בשאלה זו יהיה כדלקמן: תחילה אתייחס בקצרה לעדותו של דכנר ולאופיין של הראיות שנקבע כי יש בהן כדי לתמוך בגרסתו. בהמשך אתייחס לראיות מהרובד הראשון, קרי, "ראיות האווירה" ואסביר מהו המשקל שראוי, לטעמי, ליתן לראיות אלה במכלול הדברים. לבסוף, אנתח את הראיות מהרובד השני שהובאו כדי לתמוך בגרסתו של דכנר באשר לכל תשלום שוחד ואבחן אם אכן יש בהן כדי לתמוך בגרסתו, באיזו מידה, והאם די בהן ובראיות האווירה כדי לתמוך בעדותו של דכנר באופן המסיר כל ספק באשמתו של קלנר באישומים שבהם הורשע.
--- סוף עמוד 323 ---
יודגש, כי אין במהלך זה התערבות בממצאי עובדה אלא במסקנות שיש לגזור מן העובדות שנקבעו, כמו גם בשיקולי ההיגיון שביסוד אותן מסקנות (ע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב, [פורסם בנבו] פסקה 4 וההפניות שם (18.10.2010)).
עדותו של דכנר
44. כידוע, דכנר זכה למעמד של עד מדינה לאחר שיזם פנייה לרשויות אכיפת החוק. בית משפט זה עמד לא פעם על הקשיים המובנים בעדותו של עד מדינה, הנובעים מעצם טיבו של מוסד זה:
"'עד מדינה' לעולם אינו צדיק בדורותיו, ואכן התואר 'עד מדינה', הנשמע 'מלכותי' לאדם מן היישוב, אינו משמיע כבוד של מזכיר מדינה, ואינו משקף לאמיתו אלא לשון נקייה כלפי עבריין המעיד כנגד טובת הנאה מסוג זה או אחר נגד משתתפים אחרים בעבירות, שותפיו לעבירות" (ע"פ 3197/07 אגבאריה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ח' (26.11.2007)).
המחוקק הכיר בקושי המתעורר מהרשעת אדם על סמך עדות שותפו לעבירה, ובפרט כאשר אותו שותף הופך להיות "עד מדינה" המקבל טובות הנאה בתמורה למסירת מידע המפליל את שותפיו. המחוקק נתן ביטוי לקושי זה בכך שהציב דרישת סיוע לעדות של עד מדינה (סעיף 54א(א) לפקודת הראיות). אמנם בעבירות שוחד ראה המחוקק להקל בדרישה לקיומן של ראיות סיוע מקום בו העדות המרכזית נגד הנאשם באה מפיו של עד מדינה (סעיף 296 לחוק העונשין), אך מהפסיקה עולה כי בתי המשפט לא היססו במקרים מסוימים לראות בדרישות החוק כ"רף תחתון" ולדרוש ראיות סיוע "מוגברות" או "מחוזקות" מקום בו עדות עד המדינה, או עדות אחרת הדרושה תוספת ראייתית, מעוררת קושי מיוחד:
"דרישות פורמאליות אלה הן 'בגדר דרישת מינימום, המשקפת את הסף התחתון הדרוש להרשעה כאשר המשקל הפנימי של העדות המפלילה הוא מלא. כאשר משקלה הפנימי של [האמרה] אינו מלא, רשאי בית-המשפט לדרוש תוספת ראייתית משמעותית יותר' (ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 28 (11.4.07)" (ע"פ 5002/09 מדינת ישראל נ' ז'אנו, [פורסם בנבו] פסקה 36 (2.12.2010) (להלן: עניין ז'אנו)).
כך, למשל, בע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' זגורי [פורסם בנבו] (2.6.2011) בית משפט זה אימץ את קביעת בית משפט קמא כי בשל הקשיים בגרסת עד המדינה, ניתן
--- סוף עמוד 324 ---
יהיה לבסס הרשעה באמצעות עדותו רק אם בצידה יהיו "ראיות סיוע מוגברות". בעניין ז'אנו השופט י' עמית אף הציע, כי במקרים שעדות שנדרשת עבורה תוספת ראייתית (למשל, עד מדינה או שותף) מעוררת קשיים משמעותיים ניתן לערוך תהליך עבודה הפוך – לבחון תחילה האם הראיות החיצוניות יוצרות "מסה קריטית המטה את הכף עד לסף ההרשעה" ואז לבחון אם יש בעדות, שבמקור נדרשה עבורה תוספת ראייתית, כדי לשמש בעצמה כתוספת הנדרשת כדי להסיר ספק סביר (עניין ז'אנו, פסקה 1 לחוות דעתו של השופט י' עמית; וראו גם ע"פ 5083/08 בניזרי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 28 (24.6.2009) הנזכר גם בעיקרי הטיעון מטעם המדינה).
דומה, כי זו גם היתה גישתו של בית משפט קמא, ואף גישתה של המדינה. כלומר, הן המדינה, הן בית משפט קמא, אף שסברו כי לא ניתן לבטל את עדותו של דכנר, הכירו בכך שבשל הקשיים הנובעים מעדותו, קשיים החורגים אף מאלה הטבועים ממילא במוסד עד המדינה, היא אינה יכולה לעמוד כשלעצמה, ונדרשת בצידה תוספת ראייתית, המחמירה מזו שנקבעה בדין בעבירות כגון דא.
כך בפרק שעסק בדכנר עמד בית משפט קמא על הקושי המתעורר להסתמך על גרסתו לאחר שהוכח שלא דיבר אמת ביחס לעניינים משמעותיים בשלבים שונים של הפרשה (בכתב התביעה, בחקירותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט) ואף לא בחל בזיוף של מסמכים כדי לנסות ולתמוך בגרסתו. בית משפט קמא עמד על כך שקושי זה, וקשיים אחרים הקשורים בדכנר, כגון מניעיו לחשיפת הפרשה, עמדו לנגד עיניה של המדינה. משכך, הוסבר, המדינה הסתמכה על דבריו של דכנר רק אם אלה נתמכו בראיות נוספות. ללמדנו, כי מלכתחילה כתב האישום הוא תוצר שסוננו ממנו חשדות שהתבססו רק על גרסתו של דכנר. בנוסף, נאמר, כי לא כל סתירה בין גרסאות שהציג דכנר צריכה לעמוד לו "לרועץ", שכן יש להתחשב בכך שדכנר נחקר והעיד במשך שעות רבות, על אף גילו המופלג ומצבו הבריאותי הקשה, ובכך שבעדותו נדרש להתייחס לפרטים ונתונים הקשורים בפרויקטים רבים אשר נפרשו לאורך שנים. בית משפט קמא סבר, כי בנסיבות אלה, ובהתחשב בבסיס הנתונים הרחב, בהיקף החומר ובחלוף הזמן מעת אירועי השוחד ומאז חקירותיו במשטרה "הטעויות והסתירות הינן, במידה רבה, כורח המציאות". מה גם, נאמר, שיש לזקוף לזכותו של דכנר את נכונותו להודות בשגיאותיו ולחזור בו מדברים שאמר. לבסוף, בית משפט קמא התרשם מהבקיאות והצלילות הכללית שגילה דכנר ביחס לפרשות. נוכח כל האמור, נקבע כי ניתן להסתמך על עדותו של דכנר, אך זאת בתנאים מסוימים:
--- סוף עמוד 325 ---
"עדותו של עד המדינה הינה עדות מורכבת ובעייתית עד מאוד. לא ניתן לסמוך ולהישען על עדותו של עד המדינה כשהיא עומדת לעצמה. עדותו של עד המדינה מחייבת זהירות וקפדנות מיוחדת. יחד עם זאת, לא מדובר בעדות מבוטלת. מדובר בעדות שיש בכוחה לקבוע ולעגן ממצאים במשפט במקום בו העדות מחוזקת ונתמכת בצורה ממשית" (עמ' 29 להכרעת הדין).
כאמור, אף המדינה סבורה כי לא ניתן היה להשתית הרשעה על עדותו של דכנר לבדה ולטענתה "הכרעת הדין מבוססת בראש ובראשונה על ראיות עצמאיות שאינן תלויות בעד המדינה ... הרשעתם של כל אחד מהם [המערערים] הושתתה בעיקרה על ראיות עצמאיות המשתלבות היטב בעדותו של עד המדינה" (פסקה 32 לעיקרי הטיעון מטעם המדינה, ההדגשה במקור).
45. הנה כי כן, אין מחלוקת כי עדותו של דכנר מעוררת קשיים משמעותיים וחברי השופט ס' ג'ובראן הביא בחוות דעתו דוגמאות למכביר בעניין זה. נראה אפוא, כי המחלוקת ממוקדת במשמעות שיש לייחס לקשיים אלה – האם יש בהם כדי לבטל לחלוטין את עדותו של דכנר, כטענת קלנר ויתר המערערים, או להסתמך על חלקים מסויימים בה וגם זאת רק אם היא נתמכת בתוספת ראייתית.
אף אני, כבית משפט קמא, אינני סבור, כי התוצאה המתבקשת מהקשיים שעדותו של דכנר מעוררת, היא שיש לאיין משקלה של עדותו כולה. יש להתמודד עם קשיים אלה באמצעות הקביעה כי עדותו אינה יכולה לעמוד לבדה, ושניתן יהיה לבסס באמצעותה הרשעה רק באותם מקרים בהם ניתן לתת לגרסתו משקל, וכשבצידה תוספות ראייתיות משמעותית. הדברים אמנם עולים בקנה אחד עם הדרך שהתווה בית משפט קמא, אך איני רואה עין בעין עם האופן בה הלך בפועל בכמה מהמקרים. הדברים אמורים בטיב הראיות שבית משפט קמא קבע שיש בהן כדי להוסיף לעדותו של דכנר ובמשקל שהוענק לחלקן.
46. כאמור, בית משפט קמא מצא תמיכה לעדותו של דכנר בראיות משני רבדים – ראיות כלליות וראיות התומכות בגרסתו של דכנר ביחס לכל תשלום ותשלום שנטען לגביו שנועד לשמש כשוחד. לגישת בית משפט קמא, כאשר יוצקים על עדותו של דכנר את "ראיות האווירה" המלמדות על מודעתו ונכונותו הכללית של קלנר להיות מעורב במעשים פליליים, ועליהן מוסיפים את הראיות התומכות בטענה כי קלנר אישר והיה מודע לכל אחד מתשלומי השוחד המיוחסים לו – רק אז ניתן יהיה לומר שהוסר כל ספק
--- סוף עמוד 326 ---
סביר. כאמור נכון אני להסכים לדרך זו, אך עם זאת, לדידי, בהכרעת הדין ניתן משקל יתר לראיות מהרובד הראשון ובכך אעסוק בהמשך. באשר לראיות מהרובד השני, אלה התומכות בטענות לתשלומי שוחד מסוימים, סבורני, כי לגביהן הפעיל בית משפט קמא מבחן גמיש ביותר, ואומר אף גמיש מדי: לעיתים הודגשה עצמאותה של הראייה והאופן בו היא תומכת בעדותו של דכנר, ולעיתים הסתפק בית משפט קמא בראייה שכל שניתן היה לומר עליה שהיא "מתיישבת עם גרסתו של דכנר", או שהיא בגדר מסקנה "הגיונית". לדידי, בנסיבות, נדרש היה להפעיל מבחן ברור יותר לתוספת הראייתית הנדרשת, כזה שיש בו מענה לקשיים העולים מעדותו של דכנר. כך, כאשר אנו יודעים שכתב האישום שורטט לפי הגרסה שהציג דכנר - לא ראוי למצוא תוספת ראייתית לגרסתו בראייה שאינה חיצונית לה, ובדומה לכך, גם לא ניתן להסתפק בראייה "המתיישבת" עם עדותו, והדברים אמורים ביתר שאת כאשר קיים הסבר חלופי וסביר לעולה מאותה ראייה.
סיכומם של דברים לעניין זה, מקורו של תיק זה בגרסה ששטח בפני רשויות אכיפת החוק מי שקיבל מעמד של עד מדינה. גרסה זו של עד המדינה יצקה את קווי המתאר לכתב האישום שהוגש בהמשך. לפני פתיחת המשפט, וביתר שאת במהלכו, הובן היטב, כי הקשיים הנובעים מגרסתו של דכנר אינם מסתכמים בעצם היותו עד מדינה שקיבל טובות הנאה כדי להסגיר את שותפיו. דכנר נתפס בשקרים 'בקטנות' ו'בגדולות', בפראפראזה על דבריו של בית משפט קמא ביחס לקלנר, ועדותו סתרה לא פעם דברים שאמר בהזדמנויות קודמות. על אף האמור, ובלי להקל ראש בקשיים שתוארו, נכון אני לקבל את קביעת וגישת בית משפט קמא כי אין לבטל את העדות כולה, אלא לבחנה ביחס לכל אישום ואישום, ולבדוק אם היא נתמכת בתוספת ראייתית משמעותית שיש בה כדי לתמוך באופן מספק בגרסתו. לחלק זה אפנה עתה – בחינת התוספות הראייתיות ששימשו את בית משפט קמא בבואו להרשיע את קלנר בחלק מן העבירות שיוחסו לו.