ודוק, העדר הרישוי והפיקוח על התפקיד אין משמעו שכל אחד יכול למלאו. נהפוך הוא, אנשים רבים וטובים – מוכשרים בתחומים שונים – אינם יכולים למלא תפקיד זה. הם אף לא יידעו היכן להתחיל (ראו, למשל, דברי דנקנר, שהעיד כי העסיק מאכערים רבים: "ש: אז יש לכם משרדי עורכי דין הכי טובים, הם לא יכולים לעשות את העבודה הזאת? ת: התשובה היא חד משמעית לא" – עמ' 8410 ש' 28-27). יובהר, כי יש מקרים שבהם המאכערים הם יוצאי הגוף בו עבדו. הם מכירים את האנשים הרלוונטיים היכרות אישית ובקיאים בנהלי העבודה של אותו גוף. יחד עם זאת, תפקיד המאכער אינו סגור לקבוצה זו בלבד: מאכער – ככל בעל מקצוע אחר – מתחיל מנקודה מסוימת וממנה מתפתח ורוכש כלים וניסיון בתחומו. דהיינו, גם אם פלוני אינו יוצא משרד ממשלתי או רשות שלטונית, אין הדבר אומר כי לא יוכל לשמש כמאכער טוב המספק תמורה לשולחו, ועם הזמן – יש להניח – יבסס יותר את כישוריו וירחיב את מעגל קשריו. ככל בעל תפקיד, הצלחתו תלויה בתמהיל של כישורים שונים. המסקנה מכל האמור היא כי ייחודו של התפקיד אינו צריך להוביל לריקונו מכל תוכן או משמעות. אדרבה, יש לתת את הדעת על ייחוד זה ובפרט לשאלה האם יש בו משום עבירה פלילית. המציאות – שייתכן כי יש להצטער עליה – מלמדת כי קיים צורך במאכערים ל"שימון הגלגלים" במגזר הציבורי. ברי כי צורך זה אינו יכול לחצות את גבולות החוקי והמותר. עם זאת, העסקת מאכער, כשלעצמה, איננה מהווה מעשה פלילי בכלל, ושל שוחד בפרט. אף המדינה אינה טוענת לקיומה של משוואה כזו (סעיף 214 לעיקרי הטיעון מטעמה). בשוחד הנעה – הפליליות תלויה, כאמור, בשאלה האם
--- סוף עמוד 444 ---
העסקה זו כרוכה בהנעה של עובד הציבור למשוא פנים או הפליה (ראו גם הדיון בקומה השלישית להלן).
נזכיר שוב כי תפקידו של המאכער אינו אסור על פי חוק. כך לא מכוח הדין הכתוב אלא דווקא בשל העדר כל התייחסות לו. זה הכלל. חריג מסוים לכך ניתן למצוא בפרק י"ב לחוק הכנסת, שעניינו המפורש פעילותם של שדלנים. כפי שציינתי (פסקה 14), אין לערוך גזירה שווה בין שדלן בכנסת לבין מאכער שנשכר לעבודה מול רשות אחרת, אך זוהי דוגמה להסדרה חקיקתית שניתן ללמוד ממנה. מעבר לכך, העניין עשוי להשליך על עצם קיומו של תפקיד המאכער ועל ההכרה בחשיבותו ובצורך בו. ההכרה ב"מקצוע" המאכער אינה רק "הכרח המציאות". מבחינה נורמטיבית, המחוקק לא פסל מקצוע זה באופן קטגורי, ויש לבחון את פליליות המעשים על פי תוכן העבירה ולא תוכן התפקיד (להרחבה בדבר המעמד הנורמטיבי של המאכער ראו שם).
נקודה נוספת שיש להתייחס אליה היא השכר. טרם נתייחס לעבודה של רבין בענייננו, נציין כי בשל ההיקף של עסקאות מסוימות, המאכער עשוי לזכות בתמורה נאותה ומכובדת. הבנת תפקידו של המאכער – הן באשר לעצם קיומו והן באשר לטיבו וגבולותיו – מביאה לכך כי אין לבחון את התמורה כשלעצמה ובמנותק ממנו. אין בבחינה מעין זו כדי לספק תשובה לשאלה האם יש כאן נגיעה פלילית. יש לבחון את התמורה, בין היתר, ביחס לתפקיד שנדרש המאכער לבצע, לכישורים שהדבר מצריך, וכאמור – להיקף העסקה שלשם קידומה נשכר מלכתחילה. ככל עבודה, יש רמות שונות וסוגים שונים של מאכערים. יש פרויקטים רחבי היקף ואחרים מצומצמים יותר. ישנם גם שדות-מגרש שונים. נתונים אלה עשויים להשליך על הכישורים הנדרשים ממאכער מחד גיסא, ועל התמורה לפועלו מאידך גיסא. ככלל, כישורים כוללים הכרת האנשים הרלוונטיים – לא רק או בהכרח הבכירים בצמרת – והיכולת לעבוד איתם. ושוב, יש בכך לתאר מציאות שהחוק לא אסר עליה, מבלי להתעלם מהמורכבות הכרוכה בעבודה זו והבעייתיות שאופפת אותה.
הנה כי כן, מאכער הוא מאכער – לא יותר אך גם לא פחות. הגם שהתפקיד אינו מוגדר עלי-כתב, ניתן לתחום לו מסגרת וליצוק בה תוכן. בהתאם ובהמשך לכך, יש לבחון את פועלו של רבין. שאלה לגיטימית – אליה נתייחס מיד – היא מה עשה וכיצד פעל. אך יובהר כי אין לצפות למענה לפיו מילא תפקידים אחרים, הדורשים הבנה מקצועית בתחום מסוים – כדוגמת עורכי דין (כפי שגם אין להניח כי עורך דין יוכל או ירצה למלא תפקיד ייחודי זה).
--- סוף עמוד 445 ---
הקומה השנייה – רבין: קשרים וכישורים
35. קומה זו בנויה על הקומה הראשונה. אם ההנחה היא שמאכער הוא, בהגדרה, נטול-כישורים – אזי נותרת המסקנה שהוא נבחר רק על מנת להפעיל קשרים. ואולם כבר ראינו כי לא זו הנחת המוצא. בענייננו, רבין הוא האחיין של אפרתי, שכיהן בשעתו כראש המנהל. בהנחה שדנקנר ידע על קשר משפחתי זה, מתעוררת שאלה מרכזית בדבר היחס בין הקשר המשפחתי לבין שוחד הנעה, ולכך אתייחס במסגרת הדיון בקומה השלישית. בשלב זה אתמקד בכך כי אין בקשר משפחתי זה, כשלעצמו, כדי לבסס את המסקנה כי רבין נטול-כישורים וכי נבחר רק בשל קרבתו לאפרתי.
ציינתי לעיל את התכונות הדרושות למאכער. מעדויות שנשמעו בתיק זה עולה כי, למצער לדעת המעורבים והמכירים את הנפשות הפועלות, רבין ניחן בכישורים המתאימים. כפי שהעיד רבין על עצמו, הוא היה ה"קרציה". גם דכנר – שרבין עבד בצמוד לו שנים רבות – העיד על רבין כי היו לו כישורים מהסוג שיכול לסייע למאכער במילוי תפקידו (עמ' 3224 ש' 26 עד עמ' 3225 ש' 9). דנקנר מסר בחקירתו במשטרה כי קלנר סיפר לו שרבין מקושר, מכיר את המערכת טוב ויכול לקדם את הנושאים (ת/612 ש' 32-29, 141-139). עוד הוסיף כי "מה שאני צריך זה 'חתול רחוב', סליחה שאני אומר את זה, שיודע לצאת ולהיכנס ולהתנהל בתוך המנהל, מקום שהוא מכיר טוב... אני צריך מישהו שיודע להסתובב בין הרגליים, יודע לנדנד, יש לו פיקחות, הוא יודע בדיוק איך להיכנס ואיך לבוא... אז מהבחינה הזאת זה מתאים" (עמ' 8595 ש' 7-6, 21-19). מהחומר עולה כי רבין הכיר טוב את מערכת המנהל, האנשים שפעלו בה ותואר כאחד שיכול לקדם עסקי נדל"ן (ראו: ת/615 ש' 51-49; עמ' 8475-8474). אף בית המשפט המחוזי התרשם מתבונתו ופיקחותו של רבין ומאישיותו הנוחה והחברתית (ראו פסקה 18 לעיל). הנה כי כן, רבין הוערך על ידי גורמים שונים בשל כישוריו ולא בשל קשריו עם אפרתי, ובכל מקרה – ודאי לא רק בשל קשריו אלה.
ומה עשה רבין? הצבעתי לעיל (פסקאות 20-18) על פועלו בקשר עם עסקת תעשיות מלח. אבקש כעת לחדד נקודה אחת מבין אלו שפירטתי, והיא הפגישות הרבות שקיימו רבין ודנקנר בתקופה הרלוונטית (2005-2002). מדובר על 48 פגישות, שתועדו בראיה חפצית – יומנו של דנקנר. דנקנר אף האריך בעדותו על הפגישות המרובות שקיימו (עמ' 8431-8416). מחומר הראיות עולה כי הפגישות התקיימו בסמוך לפגישותיו של דנקנר עם אנשי רשות ובעלי סמכות שהייתה להם נגיעה לקרקעות של תעשיות מלח (ראו עמ' 21-19 ונספח 2 לסיכומי דנקנר בהליך קמא, וכן פסקה 19לעיל). אישים אלה כללו חברי כנסת, אנשי רשות מקומית וראשי עיר. ברקע, יש
--- סוף עמוד 446 ---
לזכור כי דנקנר הוא איש עסוק ורב-פעלים. העובדה כי מצא זמן להיפגש עם רבין פעמים רבות כל כך מלמדת על החשיבות שראה בפגישות אלה. לטעמי אף יש בסיס לטענת ההגנה, לפיה אילו היה מדובר במערכת יחסים ששוחד בבסיסה, לא היו נדרשות פגישות רבות כל כך. זאת בין אם מדובר בשוחד כסף ואף אם מדובר היה בשוחד הנעה. כמו כן, כמות הפגישות – ובייחוד סמיכותן לפגישות אחרות עם גורמים הקשורים לתעשיות מלח – מניחות תשתית נאותה כי רבין אכן פעל לקידומה של העסקה, ואף פעל רבות. ברי כי יש בהן כדי לעורר ספק סביר בנקודה זו לטובת ההגנה.
כאמור, עמדת בית המשפט המחוזי היא כי בפגישות אלה נדונו גם נושאים שאינם קשורים לעסקת תעשיות מלח. בהקשר זה, ובהמשך לדברי חברי (פסקה 71 לחוות דעתו), יש לשים לב לאלה: ראשית, נדמה כי את רובן המוחלט של הפגישות ניתן להסביר באופן המתיישב עם עמדת ההגנה דווקא. כך, למשל, מוקשה בעיניי לטעון כי פגישות רבות מתוך 48 הפגישות נסובו סביב בקשותיו של רבין מדנקנר כי יכיר לו אנשים. כך במיוחד על רקע דבריו של דנקנר, לפיהם לא עסק בהכרתו לאחרים. כמו כן, חברי חידד כי התקיימה פגישה בקשר להסדרת חובו של שטרית בבנק הפועלים, פגישה נוספת בהשתתפות צ'רני בעניין צוק מנרה וכן פגישה עם קובי מימון שלא במסגרת תעשיות מלח אלא בנושא אחר. גם אלה אינן אלא 3 דוגמאות, ובכל מקרה עדיין נותרו עשרות פגישות שאין להן הסבר, ולכל הפחות – ניתן לאמץ את הסבר ההגנה להן. הקביעה לפיה פגישות אלה לא נגעו לתעשיות מלח אינה מבוססת דיה כנדרש על ידי התביעה בהליך פלילי. שנית, ככל שחלק מפגישות אלה נסוב סביב פרויקטים אחרים, שלא בהכרח קשורים למנהל, הרי שהדבר דווקא יכול להעיד כי דנקנר ורבין מצאו "שפה משותפת" וכי הראשון ראה באחרון כבעל כישורים שיכול לסייע בידו בעבודות שונות.
חברי הוסיף כי האפשרות לפיה רבין יעץ לדנקנר במסגרת אותן פגישות בעניין העסקה היא דחוקה. זאת בשים לב לכך שעמדו לרשות דנקנר מיטב משרדי עורכי הדין בארץ, וכן שרבין לא הכיר את פרטי העסקה ולא הכין כל מסמך בעניינה (פסקה 74 לחוות דעתו). נקודה זו מחזירה אותנו לקומה הראשונה. כאמור, תפקידו של מאכער שונה מתפקידו של עורך הדין, או איש מקצוע אחר. המאכער אף אינו נדרש, בהכרח, להכיר את כל פרטי העסקה, על ההיבטים המקצועיים שלה. ייתכן והייעוץ הוא ברובד הכללי יותר, כיצד לנהוג עם גורמים מסוימים ומהו האופן בו ניתן "לתקוף" בעיות שונות. לכן, למשל, עצה כמו זו שנתן רבין לדנקנר לעניין היטל ההשבחה ("תרכין את הראש קצת, תוותר קצת") אינה תמוהה כל כך בעיניי. ייתכנו מקרים, לדעתי, כי עצות "כלליות" ו"אנושיות" מהסוג הזה תגרומנה לשינוי בכיוון הרצוי.
--- סוף עמוד 447 ---
36. נקודה אחרונה בסוגיה זו – גובה הסכום ששולם לרבין. ככלל, אם המסקנה – ולו האפשרית – היא כי רבין פעל לקידום עסקת תעשיות מלח, הרי שגובה הסכום כשלעצמו אינו צריך לשנות ממנה. זאת במיוחד, כאמור, על רקע היקפה העצום של העסקה (כ-700 מיליון ש"ח). תימוכין לכך ניתן למצוא בעובדה שדנקנר שילם סכומים גבוהים מאוד למאכערים נוספים שהעסיק – שלא נטען ולא נקבע לגבי פליליות מעשיהם. לשם הדוגמא, דנקנר שילם למיכה גולדמן 50,000 דולר כדי שיסייע לו להסדיר פגישה דחופה עם יחיאל לקט, יו"ר קק"ל. חברי העלה ספקות בדבר טיב ההתקשרות עם גולדמן, אך הלה לא הואשם וממילא לא הורשע. גולדמן הובא כעד תביעה, ועיון בעדותו מגלה שפעולותיו לא הוצגו כבעייתיות, לא כל שכן פליליות, על ידי התביעה. נקודה יותר רלוונטית היא שככלל, כאשר מדובר בפרויקטים של מיליוני ש"ח, קל וחומר של מאות מיליוני ש"ח, לעיתים גורמים שונים נהנים מתגמול שמן. התחושה של המתבונן מבחוץ עשויה להיות כי ניתן היה להסתפק בפחות, אך מנקודת מבטם של המעורבים, קיימים שיקולים ההופכים "השקעה" זו לכדאית.
עוד יש לזכור כי התשלום לרבין היה על בסיס הצלחה, ורובו אכן התקבל לאחר שהושגה "אבן דרך" בדמות אישור מועצת מקרקעי ישראל לעסקה. בהקשר זה יוער, כי לא ניתן לשלול את הטענה לפיה הסכום הראשוני של 250,000 ש"ח – שהועבר טרם מתן האישור – שולם לרבין "על חשבון" ולאחר כשנה ומחצה של עבודה. בתשלום על בסיס הצלחה נוטל הפועל את הסיכון כי לא יקבל שכר כלל, אם לא תושג התוצאה הרצויה, ולכן יש היגיון בקביעת שכר גבוה במידה וכן תושג הצלחה. אין טענה כי מנגנון התשלום המותנה מנוגד לדין. נקודה שלובה היא חשיבותם של גורמי המנהל בעסקה. קבלת אישור ממועצת מקרקעי ישראל הייתה קריטית והיוותה את אחד המחסומים הגדולים לקידום הפרויקט. בלעדי האישור – הפרויקט עלול היה ליפול. לדנקנר היה חשוב לא רק לקבל תשובה חיובית, אלא תשובה חיובית בהקדם הניתן. מצב דברים זה מעניק מרחב פעולה למאכער עם יכולותיו של רבין לפעול, ולענייננו הופך את עבודתו לחשובה ובעלת ערך כספי גבוה. יוצא, אפוא, כי עולה שרבין נבחר גם על יסוד כישוריו כמאכער. הוא פעל תקופה ארוכה לקידום העסקה, לרבות קיום פגישות רבות עם דנקנר כפי שמופיע ביומניו של האחרון. כמובן, לפגישות היה רקע והמשך. המסקנה היא כי משכורתו של רבין אינה מוכיחה, לבדה, כי הועסק מטעמים פסולים ולשם קידום פעולות אסורות. למשקל של נתון זה אתייחס בהמשך.
הקומה השלישית – קשר משפחתי ושוחד הנעה
--- סוף עמוד 448 ---
37. כעת הגענו לקומה העיקרית והעליונה. ישנו קשר מסוים בין הקומה השנייה לקומה השלישית, אך רצוני לחדד את ההבדל ביניהן. שתיהן מתייחסות לפן שונה של העניין. הקומה השנייה מתמקדת בעצם הבחירה ברבין לתפקיד, בהצדקה לה ובפעולות שפעל. הקומה השלישית מתרכזת בסעיף האשמה – שוחד הנעה – ואופייה נורמטיבי יותר. קומה זו מחזירה אותנו לשאלה שביסוד הערעורים דנא ובשורש המחלוקת ביני לבין חברי – האם הוכחה עבירה של שוחד הנעה.
הרשעה בפלילים צריכה להתנקז לסעיף מסוים. עסקינן בשוחד הנעה כאחת החלופות לתיווך בשוחד, ולא בעבירת השוחד העיקרית. באשר לאחרונה, די בכך שעובד הציבור קיבל את הכסף לידיו בתור כזה כדי להקים עבירה. התשלום כשלעצמו לראש עיר, יושב ראש ועדת התכנון והבניה וכיוצא באלה – הוא פסול ויהיה על הנאשם להסביר את הדבר – משוכה שניתן להניח כי יקשה עליו לצלוח. לעומת זאת, בשוחד הנעה מהסוג המדובר, הכסף לא מגיע לעובד הציבור. התשלום כשלעצמו אינו מהווה עבירה. דנקנר רשאי, למשל, לשלם לרבין עבור שירותיו כמאכער – תשלומים המהווים שכר טרחה לגיטימי.