אם כך, מהי עבירת שוחד הנעה? על פי הדין, העבירה מתקיימת מקום שבו המתווך קיבל תמורה על מנת להניע את עובד הציבור למשוא פנים או הפליה, כלשון סעיף 295(ב). הובאו לעיל עמדות הקצה של באי כוח הצדדים בדבר פרשנות המונח "משוא פנים או הפליה": ההגנה סברה כי יש לפרשו כסטייה מטריאלית, בעוד שהתביעה גרסה כי עניינו כל שיקול זר. בית המשפט המחוזי, מצידו, קבע כי האיסור הוא השגת העדפה פסולה. על רקע חסרונותיהן של גישות אלה, שהורחבו לעיל, הצעתי לקבוע כי התנאי של הנעה למשוא פנים והפליה מתמלא אם יעד ההנעה הוא בניגוד לדין או לנוהל של הרשות (פסקה 8). אף חברי הסכים לאמת מידה זו (פסקה 10 לחוות דעתו). במקרנו, על התביעה להוכיח מעבר לכל ספק סביר כי דנקנר שילם לרבין כסף בתמורה לכך שרבין יניע את אפרתי לפעול במשוא פנים או הפליה, קרי תוך סטייה מהדין או מהנוהל. באשר לרבין, יש להוכיח כי הוא קיבל את הכסף תוך שהציג מצג לפיו יפעל להניע את אפרתי לסטות מהדין או מהנוהל, או הסכים לבקשתו של דנקנר כי יעשה כן. אלו דרישות הדין, ואותן יש להוכיח טרם הרשעת מי מהם.
כאן הנקודה המרכזית. לדעתי, בגבולותיו של איסור שוחד הנעה, לא ניתן לומר כי עצם העובדה שרבין הינו אחיינו של אפרתי מספקת להרשעת רבין ודנקנר בתיווך לשוחד על פי חלופה זו. לאמור, לא רק שהעסקת מאכער כשלעצמה איננה מקימה בהכרח עבירת שוחד (הקומה הראשונה לעיל), אלא שגם העסקת מאכער בעל קשרים
--- סוף עמוד 449 ---
משפחתיים או אישיים לעובד הציבור איננה מקימה בהכרח עבירת שוחד. קיומו של קשר משפחתי בין המתווך לעובד הציבור והנעת האחרון לפעול במשוא פנים או הפליה אינם מושגים חופפים. אמנם, ייתכנו מקרים שבהם העסקתו של פלוני אך (ואפילו בעיקר) בשל קשריו – המשפחתיים, הידידותיים וכיוצא באלה – תדליק נורות אזהרה. הדבר תלוי בנסיבות הקונקרטיות. ואולם, לא ניתן לומר כי העסקה מעין זו היא פסולה מיסודה, מעיקרא ומלכתחילה. אין כאן פליליות גורפת ואוטומטית (ראו גם פסקה 22 לחוות דעתי). קיימת חשיבות רבה לעניין זה. נדמה כי אין צורך להכביר מילים בדבר הצורך להיזהר מקביעת עבירה פלילית כאשר לא קיים איסור כזה בחוק. כך בכלל, וכך ביחס לגבולותיו של איסור שוחד הנעה – שהוא בבחינת "גזירה לגזירה" – בפרט (ראו פסקה 10 לעיל). אין בדברים אלה משום "סוף פסוק", ומובן כי ניתן לקבוע אחרת בחקיקה (ראו פסקה 48 להלן). ברם, במצב המשפטי הנוהג – לא רק שהדבר מקובל, אלא – ועיקר – הוא אינו מהווה עבירה פלילית של שוחד הנעה. וראוי לדייק: טיפול בתחום מסוים בין קרובי משפחה מסוימים עשוי לעורר עניין משמעתי או אתי. אף ייתכן כי בווריאציה עובדתית מסוימת, ובכפוף לתנאי הדין ולאיסורים מפורשים, העניין עלול להגיע אף לעבירה פלילית. אך בתחומי עיסוק רבים, לרבות מאכער, קשר משפחתי בין הגורם שקיבל כסף בתמורה לביצוע מלאכה לבין עובד הציבור אינו פוסל, מיניה וביה, את הפעילות. המסקנה מכל האמור היא כי הרשעה תיתכן רק אם יוכח בראיות – בין ישירות ובין נסיבתיות – יסוד הכוונה הפסולה שבבסיס ההתקשרות בין נותן המתת למתווך: להניע עובד ציבור לפעול במשוא פנים או הפליה, ולא מכוח קרבת המשפחה בין המתווך לעובד הציבור.
בטרם אבהיר, בקצרה, כי כזאת לא הוכח בענייננו, אזכיר שוב כי גם לא הוכח שוחד כסף ואפרתי זוכה מאישום זה. לעמדת חברי, מהעובדה שאפרתי זוכה משוחד כסף "ברי כי אין לגזור כי לא הופעל עליו לחץ או כי לא היה נתון לניסיונות השפעה מצד רבין, קרוב משפחתו, לסייע תעשיות מלח בקידום העסקה" (פסקה 46 לחוות דעתו). דהיינו, זיכויו של אפרתי משוחד כסף אינו פותר את הבעיה ברובד של שוחד הנעה. לכך אשיב בשניים: ראשית, ברי עוד כי לא ניתן לגזור מעצם קרבת המשפחה את המסקנה כי הופעל לחץ או היו ניסיונות השפעה. הדבר דורש הוכחה. שנית, לבד מהטענה בדבר שוחד כסף שנדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, לא נשמעה כל טענה כלפי אפרתי בכלל וגם ביחס לשוחד הנעה בפרט. אף לא נטען כי היה עליו למשוך ידיו ולהימנע מטיפול בעסקת תעשיות מלח לנוכח העסקתו של רבין על ידי דנקנר בהקשרה. קרבת המשפחה בין רבין לאפרתי "הולכת לשני הכיוונים", ואילו הייתה פסולה באופן המונע מרבין להיות מעורב בעסקה – ולדעתי היא איננה כזו, במצב העובדתי והמשפטי
--- סוף עמוד 450 ---
הקיים – ניתן היה לצפות כי תהיה פסולה באותו האופן ביחס לאפרתי (אם לא למעלה מכך, בהיותו עובד ציבור).
38. ונקודה אחרונה בהקשר זה, המתחברת גם לקומה השנייה: חברי שלל מבחינה נורמטיבית את האפשרות של מניע מעורב בבחירת רבין – כישורים וקשרים – וקבע כי די בקיומו של מניע פסול על מנת להרשיע את המעורבים, גם אם נלוו לו מניעים לגיטימיים נוספים (פסקאות 11 ו-86). נראה כי נקודה זו מרכזית להבנת המחלוקת בינינו. כפי שכתב חברי, "לעניין עבירת השוחד ה'קלאסית', שלפיה כאשר ניתנת טובת הנאה מטעמים מעורבים – היינו: שביסודה גם מניע כשר וגם מניע פסול – טובת ההנאה כולה היא בבחינת שוחד, הן מצד המקבל הן מצד הנותן" (פסקה 11). אכן, אין ספק כי אם פלוני פנה למאכער ודרש ממנו להניע את עובד הציבור לפעול במשוא פנים או הפליה – הוא עבר בכך עבירה של שוחד הנעה. כך בין אם פלוני בחר במאכער בשל קשריו, בין אם בשל כישוריו ובין אם בשל שילוב שלהם. הטעם בדבר הוא כי הכסף ניתן לתכלית פסולה, ואין בקיומן של תכליות לגיטימיות נוספות – דוגמת כישורי המאכער – כדי למרק את החטא. לפיכך, אילו הוכח כי דנקנר פנה לרבין הן בשל כישוריו והן תוך סיכום ביניהם, כי רבין ינצל את קשריו המשפחתיים לאפרתי על מנת להניע את האחרון לפעולה בניגוד לדין או לנוהל, די היה ברכיב האחרון כדי להרשיע את שניהם. ברם, לטעמי זה אינו המצב בענייננו. ייתכן כי דנקנר פנה לרבין תוך הכרה בכישוריו וגם תוך מודעות לכך שאפרתי הוא דודו – אך לא התכוון או סיכם עימו כי יגרום לאפרתי לפעול תוך משוא פנים או הפליה. בנסיבות אלה, שתי התכליות לגיוסו של רבין אינן מהוות עבירה כל עיקר – כך שלטענה בדבר מניע מעורב אין תחולה בנסיבותינו. במילים אחרות, הטיעון בדבר מניע פסול הגובר על המניע הכשר נכון, לדעתי, כאשר המעשה כולל אלמנט של עבירה ואלמנט שאינו עבירה. לא כך הוא כאשר המעשה אינו כולל אלמנט של עבירה כלל. כך בענייננו: עצם הנכונות לשקול קשרים בבחירת מאכער אינה בגדר עבירה או איסור. ממילא אין בכך כדי להשליך באופן שלילי על המניעים האחרים בבחירת המאכער – כישוריו.
סיכומו של דבר, אילו הפנייה הייתה לאדם נטול כל כישורים לשמש כמאכער, ובהתבסס על קרבה משפחתית או קשרים אישיים גרידא, השאלה הייתה מחודדת וקשה יותר. ברם, כאשר מדובר על מי שזהו תפקידו ועיסוקו, שנמצא מתאים לתפקיד – הרי שעצם הבחירה בו אינה מקימה באופן אוטומטי את המסקנה כי הייתה כאן הנעה לפעול במשוא פנים או הפליה, ואפילו לא סיכום או הבנה על הנעה כזו, המנוגדת לדין. יתרה מכך, אין איסור שרבין יקבל על עצמו את תפקיד המאכער בעסקה כמו תעשיות מלח לנוכח תפקידו של דודו אפרתי. עצם קבלת התפקיד על ידו, על רקע הקשר
--- סוף עמוד 451 ---
המשפחתי, אינה יכולה לשמש "חזקה" בדבר התקיימות יסודות העבירה של שוחד הנעה. זהו עיקר העיקרים – הוכחת יסודות העבירה של שוחד הנעה. מרכיב מרכזי מרכיביה הוא התקשרות לשם הנעת עובד הציבור לפעול במשוא פנים או הפליה. קרי, גם בקשר בין דנקנר לרבין – במרכז עומד עובד הציבור וכוונתם ביחס אליו. במובן זה, הקשר המשפחתי בין רבין לאפרתי עשוי להיות ראיה נסיבתית, לאו דווקא מרכזית, בדבר כוונה זו. אך נתון זה אינו מלמד על ביצוע עבירת שוחד הנעה, אלא אם כן ישנה תשתית נסיבתית חיצונית איתנה המובילה למסקנה יחידה.
העדר תשתית ראייתית מספקת להרשעה
39. משעה שהקשר המשפחתי כשלעצמו אינו מהווה עבירת שוחד הנעה, שומה היה על המדינה להוכיח, כאמור, כי דנקנר דרש מרבין שיניע את אפרתי לפעול תוך משוא פנים או הפליה, או כי רבין הציג בפני דנקנר מצג כי יעשה כן – בתמורה לכספים ששילם לו דנקנר. מבחינה משפטית, עבירת שוחד הנעה משתכללת מהשלב שבו אחד המעורבים דרש או נענה לדרישה – כנגד תמורה – להניע עובד ציבור לפעול במשוא פנים או הפליה. אין צורך להוכיח כי כך אכן פעל המתווך (להנעת עובד הציבור) או עובד הציבור (במשוא פנים או הפליה). ואולם, כן יש צורך להוכיח כי נותן השוחד והמתווך הגיעו להבנה כזו ביחס לעובד הציבור וכי זו הייתה הכוונה שביסוד המתת.
כאן אין ראיה ישירה שדנקנר ורבין הגיעו להסכם או הבנה מעין אלה, או שאחד מהם הציע לפעול בצורה פסולה והאחר הסכים להצעתו. לכן, בהעדר ראיות ישירות, על התביעה להוכיח את העבירה באמצעות ראיות נסיבתיות. אחת מהראיות הנסיבתיות עשויה להיות כי אפרתי פעל במשוא פנים או הפליה לטובת דנקנר. ודוק, ראיה נסיבתית ולא רכיב מרכיבי העבירה. גם בלעדיה, המדינה יכולה הייתה לעבור את משוכת ההרשעה אילו הוכיחה, בראיות נסיבתיות אחרות, את ביצוע העבירה על ידי רבין ודנקנר. לדעתי, לא עלה בידיה לעשות כן, ואין בנמצא תשתית ראייתית נסיבתית שבכוחה להרשיע – אף לא במכלול. הרחבתי לעיל בדבר הנימוקים שהביאוני למסקנה זו. לא אחזור על הדברים אלא אתמקד בקצרה בשתי נקודות: האחת היא מכתבו של אפרתי, והשנייה היא ראיות נסיבתיות העשויות להעיד על הסתרת הקשר בין רבין לדנקנר.
באשר למכתב אפרתי, אינני סבור כי יש בו, כמו גם בעיתוי שליחתו, משום הוכחת גרסת התביעה מעבר לספק סביר (ואף לא בהצטרף לראיות הנסיבתיות האחרות). מכתב זה שיקף את עמדתם המקצועית של הגורמים הרלוונטיים ולא הכיל
--- סוף עמוד 452 ---
חומר חסוי. גם חברי מסכים כי לא הוכח אחרת (פסקה 48). אף אין לומר כי ההחלטה שביסוד המכתב ניתנה בזריזות, ודאי לא זריזות חריגה. ברקע, ועדת סון ביקשה לקבל את עמדת המנהל כחודשיים לפני שליחת מכתב אפרתי. בקשה זו נבעה מרצונו של היועץ המשפטי לממשלה לברר על אודות הכדאיות הכלכלית של העסקה. ובאשר להיבטים שונים של הרקע למכתב – כגון התכונה בין דנקנר-רבין-אפרתי ואף העיתוי והתשלום – אלה מתיישבים גם עם התרחיש לפיו הייתה פעילות, ואולי סוג של פעילות משותפת ואינטנסיבית, לקראת שליחת המכתב ולאחריה. זאת הן על רקע פנייתה של ועדת סון והן בהתחשב בעובדה כי במשך שנה וחצי לא קיבל רבין כל תשלום בתמורה לעבודתו. פעילות זו איננה בהכרח פסולה או פלילית.
גם שליחת העתקו לרבין אינה מטה את הכף, לדעתי, לעבר הרשעה. אף אם ראוי היה שאפרתי היה נוקט יותר זהירות ושומר על מרחק רב יותר מאחיינו – מכאן ועד ביצוע עבירת שוחד רב המרחק. נזכיר שוב כי אין מדובר במידע שדנקנר לא היה זכאי לקבל.. תהא זו תוצאה לא ראויה להעניק לשליחת המכתב מאפרתי לרבין משקל יתר. אף אם ניתן לראות בכך משום סטייה מסוימת מההתנהגות המקובלת – הרי שסטייה כזו אינו מהווה עבירה. גם אם מדובר בסטייה מהנוהל, ככל שקיימת, הרי שלא כל סטייה מהווה עבירה של שוחד הנעה, כפי שנדון בהרחבה בעניין הכללים שהוזכרו לעיל (פסקה 9). לדעתי, לנוכח מכלול הנסיבות, כפי שתואר – זוהי דוגמא לכך. ועוד, לא ניתן ללמוד מעדכון של רבין לאחר מעשה על החלטה שהתקבלה – כי הצדדים ביקשו להשפיע באופן פסול על תוכנה של אותה החלטה. אשר על כן, שליחת המכתב לרבין אינה יכולה לשמש כהוכחה לכוונתם של רבין ודנקנר להניע את אפרתי לפעולה אסורה המקיימת את יסודות עבירת שוחד ההנעה.
הנקודה השנייה עניינה ראיות נסיבתיות נוספות בעלות מכנה משותף, שעשויות ללמד על הסתרת הקשר בין רבין לדנקנר – הסתרה ממנה מבקש חברי ללמוד על הפסול והפליליות שביסוד קשר זה. על ראיות אלה ניתן למנות את דרך התשלום לרבין (באמצעות חברת ש.א.ד של דכנר), העדרו של הסכם כתוב, אי תיעודה של הפגישה המשולשת בין רבין, אפרתי ודנקנר במשרדו של הראשון ביומניהם של האחרונים, ואולי אף השקר (כך מוכן אני להניח) של דנקנר לפיו לא ידע על אודות הקשר המשפחתי בין רבין לאפרתי. ראשית אציין, כי טענת ה"הסתרה" אינה מתיישבת עם העובדה כי פגישותיהם הרבות של דנקנר ורבין תועדו ביומנים, ועם העובדה כי לתשלומים שהעביר דנקנר לרבין יש תיעוד – כך שניתן להתחקות אחריהם. אמנם, הכספים הועברו לחברת ש.א.ד ואולם רבין היה שכיר בחברה זו ואיני רואה בעצם ההעברה דרך חשבונות החברה כ"אקדח מעשן". מכל מקום, גם אם הייתה "הסתרה"
--- סוף עמוד 453 ---
של חלק מהפעולות, הרי שהיא יכולה להתיישב עם הסבר חלופי אחר, שאינו תיאורטי או דחוק, ואינו קשור במעשה פלילי. למשל, ייתכן כי הצדדים חששו מביקורת ציבורית ותקשורתית על העסקת רבין – אחיינו של ראש המנהל – כמאכער בעסקת תעשיות מלח, ולכן לא פירסמו הדברים בראש חוצות. תימוכין לחשש זה ניתן לראות בכתבה שפורסמה ב"מעריב" על היותו של רבין מאכער המקורב לראש המנהל והביקורת החריפה שעלתה ממנה (נ/392). לפי קו זה, אין פלא כי היו דברים שלא רצו לעשות בריש גלי – אף שלא היה בהם בהכרח כל אלמנט פלילי. ושוב, גם אם ביקשו שלא להפנות את הזרקור להדגשת פעולות מסוימות, עולה כי לא פעלו להחשכת פעולותיהם לחלוטין ואף לא כעניין שבשגרה. ודוק, ניסיון להימנע מהבלטת פעולות מסוימות על מנת לחמוק מביקורת ציבורית ותקשורתית – אפילו מוצדקת – אינו עולה כדי עבירה פלילית. ייתכן שניתן ללמוד מהתנהלות המעורבים כי הם הבינו שהיא בעייתית, לא הולמת או לא מוסרית, אך עניין לנו בזווית הראייה הפלילית.