--- סוף עמוד 509 ---
בשונה מעבירת השוחד ה"קלאסית", עבירה של תיווך בשוחד מורכבת באופן טיפוסי משלשה גורמים: נותן השוחד – המתווך – עובד הציבור לוקח השוחד. זהו המצב אליו מתייחס סעיפים 295(א) ו-(ג) לחוק העונשין, בו נותן השוחד משתמש ב"איש אמצע" כדי שהלה יעביר את השוחד לידי עובד הציבור. כך אירע בפרשת הולילנד, כאשר צ'רני העביר לדכנר 300 אלף ש"ח כדי שהאחרון יעבירם (לטענתו) לעובדי ציבור. במצב המתואר, כל אחת משלוש החוליות מבצעת עבירה פלילית. נותן השוחד, המתווך שדינו כדין לוקח שוחד, ועובד הציבור לוקח השוחד.
כשם שעבירת השוחד הקלאסית יכולה ללבוש צורות שונות, גם עבירת התיווך בשוחד עשויה ללבוש צורות שונות, וכאן אנו מגיעים לעבירה של שוחד הנעה הקבועה בסעיפים 295(ב) ו-(ג) לחוק. במצב זה, נותן השוחד משלם למתווך, כדי שהלה יניע את עובד הציבור למשוא פנים או הפליה. בהשלכה לפרשה שלפנינו, הטענה היא כי דנקנר שילם לרבין כדי שהלה יניע את אפרתי, דוֹדוֹ, למען יפעל לטובת האינטרסים של דנקנר.
3. בין העבירה של תשלום שוחד לעובד ציבור באמצעות מתן טובת הנאה לצד ג', לבין העבירה של תשלום שוחד הנעה, ישנם קווי דמיון, ולמען הבהירות נשוב ונדגים באמצעות האירועים הנטענים בפרשיות שלפנינו:
(א) מתן שוחד באמצעות מתן טובת הנאה לצד ג' (סעיפים 291-290 לחוק): נותן השוחד [דכנר] – צד ג' מקבל טובת ההנאה [יוסי] – עובד הציבור [אולמרט]
(ב) מתן שוחד הנעה למתווך (סעיף 295(ב) ו-(ג) לחוק):
נותן השוחד [דנקנר] – מקבל השוחד [רבין] – עובד הציבור [אפרתי]
מדובר בשני טיפוסים של עבירות שוחד המערבות שלוש חוליות. בשני המקרים טובת ההנאה לא ניתנת, ולא אמורה להינתן, לכיסו של עובד הציבור. כך, בדוגמה א' הכסף ניתן ליוסי, ואילו בדוגמה ב' הכסף ניתן לרבין (זאת להבדיל מעבירת התיווך לשוחד הקבועה בסעיף 295(א), אותה כינה חברי השופט הנדל "שוחד כסף", בה אמור המתווך להעביר את השוחד לידי עובד הציבור).
מכנה משותף נוסף בין שתי העבירות הוא, כי תיתכנה נסיבות בהן אחת החוליות תפעל בתום לב או תהיה חפה מאחריות פלילית. כך, בדוגמה א', ייתכן כי יוסי
--- סוף עמוד 510 ---
קיבל את טובת ההנאה בתום לב (ונדגיש כי במקרה דנן יוסי לא הואשם בדבר; וראו בדומה התרומות שניתנו ל"יד שרה" ול"כולל" של בנו של לופוליאנסקי, שקיבלו את התרומות בתום-לב). בדומה, בדוגמה ב', ייתכן כי אפרתי כלל לא יהיה מודע לשוחד שניתן לאחיינו רבין וממילא לא ישא פנים לאיש (ונזכיר כי אפרתי אכן זוכה בבית משפט קמא מהעבירות שיוחסו לו).
4. אלא שבדיוק בנקודה זו בא לידי ביטוי הבדל חשוב בין שתי העבירות, הנסב על היסוד הנפשי של עובד הציבור: בדוגמה א' יש הכרח כי עובד הציבור יהיה מודע לשוחד ששולם לצד ג', שאם לא כן לא ניתן לומר כי נשתכללה עבירה של לקיחת שוחד; לעומת זאת, בדוגמה ב' אנו אדישים ליסוד הנפשי של עובד הציבור, שכן די בכך שנותן השוחד שילם את השוחד למתווך כדי לגבש עבירה של מתן שוחד (מצד הנותן) ולקיחת שוחד (מצד המתווך). האמור יפה לעבירת תיווך השוחד בשתי צורותיה – הן לפי סעיף 295(א) הן לפי סעיף 295(ב). כפי שציין השופט הנדל, מדובר בעבירה עצמאית המשתכללת עם השלמת הפעולה בין נותן השוחד למתווך.
מן הטעם הזה, בדוננו בערעורו של אולמרט, הרחבנו והעמקנו בשאלת מודעותו לתשלומים שנתן דכנר ליוסי אחיו. זאת, שכן משעה שאולמרט הואשם בלקיחת שוחד לפי סעיף 290 לחוק, ומשעה שלא נטען כי דכנר שילם ליוסי שוחד הנעה, השאלה העיקרית שעמדה על הפרק נסבה על היסוד הנפשי של אולמרט לוקח השוחד הנטען.
לעומת זאת, ערעורם של דנקנר ורבין אינו עוסק בעבירה של לקיחת שוחד על ידי עובד ציבור, אלא בשוחד הנעה לפי סעיפים 295(ב) ו-(ג) לחוק. כאמור, עבירה זו מתגבשת במנותק מהיסוד הנפשי של עובד הציבור (אפרתי). כפי שציין חברי השופט הנדל, היא עוסקת בשלבים המוקדמים של עסקת השוחד, ללא תלות בתפקיד שמילא, אם בכלל, עובד הציבור. ממילא, אין הכרח לבחון מה ידע אפרתי וכיצד פעל, ודי לנו שיוכחו כוונותיהם של דנקנר ורבין כדי לקבוע אם נעברה עבירה של שוחד הנעה. לשון אחר, שוחד הנעה עניינו בתכלית הפסולה של העסקת המתווך.
על תכלית העבירה של שוחד הנעה ועל היסוד הנפשי הנדרש לעבירה, עמד בית משפט זה בעניינו של הרב אלבז בפרשה הידועה במקומותינו כפרשת בניזרי (ע"פ 5083/08 בניזרי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 58 (24.6.2009)):
--- סוף עמוד 511 ---
"סעיף 295(ב) לחוק דן במתווך שנוטל את המתת כדי להניע – בעצמו או על-ידי אחר – עובד ציבור למשוא פנים או להפליה. מדובר בעבירה המגדירה 'מעשים של שחיתות העלולים בסופו של דבר, לגרום לשיחוד של עובד ציבור, אפילו לא הגיעו הדברים עד לתחנה האחרונה, של מתן שוחד' (ע"פ 423/72 חרדון נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 384, 386 (1973)). על אף קרבתם של שני סעיפי המשנה, הרי שלצורך שכלול עבירת התיווך לפי סעיף קטן (ב), יש להוכיח כי המתווך נהנה מהמתת באופן אישי, וכי הוא התכוון לבצע פעולה או מעשה פסול עבור המתת. ודוק, אין בלשון 'על מנת' המופיעה בסעיף כדי להצביע על יסוד נפשי של כוונה. עבירת התיווך לשוחד הינה עבירת התנהגות, אשר היסוד הנפשי הנדרש במסגרתה הינו מודעות, ועל כן יש לבחון את תכלית קבלת המתת והמודעות לטיבה (ע"פ 385/87 תלאוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 140, 145 (1988)".
העבירה של תיווך בשוחד, לרבות שוחד-הנעה, חלה גם אם עובד הציבור לא נהג בפועל במשוא פנים או בהפליה, ואין צורך להוכיח סטיה מן השורה. חברי, השופט הנדל, הבחין בסעיף 16 סיפא לפסק דינו, בין עבירת השוחד לגביה נאמר בסעיף 293 לחוק העונשין כי אין נפקא מינה "אם היה בעד פעולה מסויימת או כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל", לבין עבירת שוחד ההנעה שם מדובר על הנעת עובד ציבור "למשוא פנים או להפליה". אבהיר, ודומני כי גם חברי לא יחלוק על כך, שסעיף 293 לחוק העונשין, שעניינו "דרכי השוחד" חל גם על תיווך בשוחד, לרבות שוחד-הנעה כאמור בסעיף 295(ב).
חברי, השופט הנדל, סבור כי התנאי של הנעה למשוא פנים והפליה מתמלא מקום בו יעד ההנעה הוא בניגוד לדין או לנוהל של הרשות. לטעמי, פירוש זה מצמצם יתר על המידה את רשתה של העבירה, מאחר שהחלטתו של עובד הציבור היא פעמים רבות עניין של הפעלת שיקול דעת, ובכגון דא, קשה עד בלתי אפשרי להראות סטיה מנוהל או מדין. לכן, אני קרוב יותר לעמדה לפיה די בכך ששוחד ההנעה נועד לגרום לעובד הציבור, בבואו להפעיל את שיקול דעתו, להכניס למערכת שיקוליו שיקול זר.
5. ומהתם להכא, לערעורם של דנקנר ורבין לגופם.
חברי, השופט פוגלמן, סקר שורה של ראיות הנזקפות לחובתו של רבין, ולא לגבי כולן אני תמים דעות עמו.
--- סוף עמוד 512 ---
כשלעצמי, איני רואה לסמוך כלל על עדותו של דכנר בפרשה זו. רבין, שבחסותו של דכנר למד דבר או שניים, פרשׂ כנפיו ופעל בפרשה זו בכוחות עצמו, מבלי לערב את דכנר. דכנר עצמו נסתבך בעדותו גם בנושא זה, ולאחר שהתיימר לשרטט תחילה את "מסלול השיקים" טען לאחר מכן כי השיקים שייכים לפרשה אחרת.
אני אף נכון שלא לזקוף לחובתו של רבין היעדר פירוט של הפקידים במינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל), אשר מולם פעל. עוד לפני שחקירת המשטרה יצאה לדרכה, הבהיר רבין בשיחה המוקלטת עם עורכי דינו של דכנר, כי בדעתו לשמור על זכות השתיקה, וכי אין בכוונתו לסבך אף אחד. נאמן לדרכו, בחר רבין שלא לנקוב בשמות כדי שלא לסבך אחרים.
אף איני סבור כי יש לראות את הוצאת החשבוניות על שם ש.א.ד כרישום כוזב או לבוש עסקי כוזב. מבחינתו של דנקנר, רבין פעל כשכיר בחברה ושמה ש.א.ד, ועל כן הנפיק רבין חשבונית על שם החברה כנגד שכר הטירחה ששולם לו, כאשר ההתחשבנות בין רבין לבין דכנר אינה מעניינו של דנקנר. אשר לרבין, לא ייפלא כי לא הוציא חשבונית משל עצמו. רבין לא היה ככל הנראה "עוסק מורשה" אך עסק בהרשאתו ובשירותו של דכנר בפריטת שיקים בעשרות מיליוני שקלים, בעולם הצללים של הצ'יינג'ים-החלפנים-הגמ"חים למיניהם, מבלי להותיר עקבות משל עצמו.
אך גם אם מסירים אנו מעל דרכנו נושאים אלה, אני סבור כי המארג הראייתי מביא להרשעתם של דנקנר ושל רבין, ואנמק בקצרה.
6. תופעת המאכער מבטאת את מטבע הלשון "אם יש קשרים לא צריך פרוטקציה". להבדיל מאנשי מקצוע כמו עורכי דין או אדריכלים, המאכער המצוי אינו מטפל בעולם התוכן, והוא לא נמדד בכישוריו אלא בקשריו. התופעה משקפת מציאות חברתית, שאינה מלבבת, "רעה חולה" כפי שצוטט על ידי בית משפט קמא. אך גם אם אין הדבר לרוחנו, התופעה של שתדלנים-מתווכים-מאכערים, חלקם יוצאי השירות הציבורי, המנצלים את כישוריהם וקשריהם במסדרונות השלטון היא תופעה קיימת, ודומה כי התופעה נטועה בתנאי הארץ ותושביה, שמא עניין לסוציולוגים לעסוק בו. לכן, הייתי נזהר ממה שעשוי להשתמע כמסקנה גורפת של בית משפט קמא לפיה "ה'מאכרים' כמו ה'מאכרים', 'מאכר' שווה שוחד". כפי שציין חברי, השופט הנדל, גם המדינה לא טוענת לקיומה של משוואה כזו. השאלה הצריכה לענייננו היא, היכן עובר קו הגבול בין פעולת המאכער–המתווך, המתבססת על ניצול קשרים והיכרות לצורך
--- סוף עמוד 513 ---
פתיחת דלתות, קיצור הליכים ותהליכים, והתמצאות במבוך הבירוקרטי, לבין עבירה פלילית.
כאשר המאכער משלם לעובד ציבור עבור קידום עניינו של לקוחו או מקבל כסף על מנת לשלם לעובד הציבור, הרי שלפנינו מקרה חד ופשוט של תשלום שוחד. אלא שלא בכך ענייננו, אלא בשאלה אם התשלום ששילם דנקנר לרבין נופל למסגרת העבירה של שוחד הנעה.
7. אני נכון להניח כי יש מצבים בהם יש יתרון למאכער "חתול רחוב" גם בעולמם של יועצים מקצועיים מהמעלה הראשונה. אני נכון להניח לזכות רבין, כי בכישוריו ובנסיון החיים שלו, רכש קשרים וידע במסדרונות המינהל, ואני נכון להניח כי המינהל היה בתקופה הרלוונטית גוף בירוקרטי להפליא. אני אף נכון לקבל טענת דנקנר כי רבין אכן התרוצץ במסדרונות המינהל ודיווח לו מעת לעת על מעשיו, כפי שעולה מעשרות הפגישות שהתקיימו ביניהם. ההסבר שנתן בית משפט קמא לאותן פגישות - "בין שני הנאשמים התפתחה מערכת אישית מעבר למערכת העסקית...בפגישות שנתקיימו בין שני הנאשמים, יכול ונדונו גם נושאים אחרים" – הוא הסבר ספקולטיבי. עם זאת, ניתן להסביר את הפגישות המרובות בין השניים, בדברי דנקנר עצמו, לפיהם רבין סייע לו גם בשתדלנות בקרב חברי כנסת של סיעת ש"ס בכנסת וכי רבין ציין בפניו שאחיו הוא מזכיר הסיעה והתפאר בקרבתו לסיעת ש"ס. רוצה לומר, כי רבין דיווח לדנקנר גם על מהלכיו במקומות אחרים.
אך אין בכל אלה כדי לטשטש את נקודת הפתיחה של הילוכנו - דנקנר משלם שכר נאה לרבין, על מנת שהלה יפעל אצל דודו אפרתי העומד בראש הפירמידה של מינהל מקרקעי ישראל. צא ולמד כי דנקנר שילם סכומי כסף נכבדים לרבין - אחיינו של אפרתי (1.3 מיליון ש"ח) וגם לבן עמרה (100,000$)- גיסו של אפרתי. אציין כי דנקנר, שנפגש פעם אחת בלבד עם בן עמרה לשיחת נימוסין, התקשה להסביר בבית המשפט מה בכלל עשה בן עמרה לטובת חברת המלח.
חברי, השופט הנדל, נתן בעבירה זו סימנים, שאחד מהם הוא בחינת הפעילות של המתווך כמלמדת על מטרת התשלום (פסקה 15 לפסק דינו, המבחן השני). לטעמי, יש לבחון את הדברים גם, אך לא רק, באספקלריה של הצד השני, של נותן שוחד ההנעה: מדוע בחר להתקשר מלכתחילה עם המתווך. כך, יכול שהמתווך מעניק שירותים של ממש לנותן שוחד-ההנעה, אבל מאחורי ההתקשרות דווקא עמו, תוך העדפתו על פני אחרים הנותנים אותם שירותים, עומדת כוונת הנעה. לדוגמה, כאשר
--- סוף עמוד 514 ---
חברה גדולה מבקשת להגיע להסכם פשרה עם פשמ"ג (פקיד שומה למפעלים גדולים) במחלוקת על שומת ענק, היא יכולה לשכור שירותיהם של עורכי דין מומחים למיסוי, כולל עורכי דין יוצאי נציבות מס הכנסה שמכירים את מסדרונות פשמ"ג לפני ולפנים. אך כאשר אותה חברה בוחרת דווקא בעורך דין שהוא אחיינו של פשמ"ג, ואותו אחיין מלווה את החברה במגעיה מול פשמ"ג בנושא השומה, הדבר מעורר יותר מהרמת גבה, שמא לפנינו התקשרות מניפולטיבית, ושמא האחיין, הגם שהוא מוכשר ובקי בדיני מיסים, נשכר מלכתחילה על מנת להטות את ליבו של פשמ"ג (מעבר לכך שהיינו מצפים כי במקרה כאמור, פשמ"ג ימנע עצמו מלדון בנושא). כך כאשר מדובר באיש מקצוע, והחשד גובר עוד יותר, מקום בו מדובר במאכער שתורתו-אומנותו אינה בעולם התוכן המקצועי.
אכן, לא כל העסקת קרוב משפחה או חבר מגבשת את העבירה, יש להישמר מפני הרחבה מוגזמת של הדברים, וכל מקרה צריך להיבחן על פי נסיבותיו והמרחק או הקרבה של הדברים לגרעין העבירה. לדוגמה, אם החברה שוכרת משרד עורכי דין על מנת שזה יפעל מול פשמ"ג, ואחד מעורכי הדין במשרד הוא אחיינו של פשמ"ג, הייתי נזהר מלייחס לחברה כוונה לשוחד-הנעה. הצירוף של שקיפות והקפדה על כללי ניגוד עניינים, יכול לפתור לטעמי רובן ככולן של בעיות ודילמות שעלולות להתעורר בנושא זה. דווקא ההסבר שהציע חברי השופט הנדל, כי ייתכן שדנקנר חשש מביקורת ציבורית ותקשורתית על העסקתו של רבין, אחיינו של ראש המינהל, בעסקה כה חשובה וגדולה, אך מוכיחה כי לא בכדי נעשו הדברים במסתרים.
הנה כי כן, במקרה דנן, לפנינו תשלום נכבד לשני אנשים, שיש להם קרבה משפחתית של ממש (גיס ואחיין) אל מקבל ההחלטות מספר אחת במינהל מקרקעי ישראל. אני נכון לקבל מסקנת חברי השופט הנדל, כי עצם העלייה מהקומה הראשונה (העסקת מאכער) אל הקומה השלישית (העסקת מאכער שהוא גם קרוב משפחה של עובד הציבור), היא כשלעצמה, לא יוצרת את העבירה של שוחד הנעה. אולם המדובר בהתקשרות חשודה על פניה, ומכאן החשד כי התשלום לאחיין-רבין נועד להניע את עובד הציבור אפרתי "למשוא פנים או להפליה" כלשון סעיף 295(ב) לחוק, ולהכניס למערך שיקוליו גם שיקול זר של מתן הטבה כספית משמעותית לאחיינו. בנסיבות אלה, נטל הראיה (להבדיל מנטל השכנוע) לבסס הסבר חלופי סביר, ולפיו רבין נשכר אך ורק כמאכער רגיל, שתורתו-אומנתו בפתיחת דלתות ובקשירת קצוות, נמצא בשטחם של דנקנר ורבין, ולטעמי, הם לא עמדו בנטל.