90. הכל יסכימו כי מיגבלת הגירה יש להחילה באורח דמוקרטי ושווה. אל-לה למדינה להפלות לרעה קבוצת אוכלוסיה פלונית על דרך מניעת בני-זוגם הזרים להגר למדינה ובה-בעת להתיר לבני-זוגם הזרים של בני אוכלוסייה אחרת להגר אליה. עמדנו על כך בפרשת סטמקה, ובה היסברנו כי עקרון השיוויון מחייב כי דיני הגירה מטעמי נישואין יש להחילם בשיוויון על יהודים ועל שאינם-יהודים (שם, 759-758):
... לא יימצא לנו כל הצדק להעדיף יהודי היושב לבטח בארצו על-פני מי שאינו יהודי - שהראשון יוכל להקנות שבות לבן-זוג לא-יהודי ואילו אחרון לא יוכל. אם הסכמנו - ובכל-לב - לזכות שקנה כל יהודי - באשר-הוא-שם - לעלות ארצה, הוא ומשפחתו, נתקשה להסכים לזכות-יתר כי תינתן ליהודי, אזרח הארץ - לוֹ, אך לא לאזרח הארץ שאינו-יהודי - לזַכּות בשבות לא-יהודי שהפך בן-זוגו בעוד הוא אזרח הארץ. כי נכיר בזכותו של יהודי אזרח ישראל לזַכּות את בן-זוגו הלא-יהודי בזכות-של-שבות, ובה-בעת נשלול זכות זו מאזרח ישראל לא-יהודי, נעשה מעשה חמור של הפליה ותכלית ראויה למעשה לא מצאנו.
--- סוף עמוד 158 ---
פירוש: אזרחי המדינה, יהודים ושאינם-יהודים, לא קנו זכות כי בני-זוגם הזרים יהגרו לישראל - בכך נבדלים הם מיהודים שאינם אזרחי ישראל הזכאים כי בני משפחתם יעלו ארצה (סעיף 4א לחוק השבות) - והיעדר הזכות יחול בשיוויון על יהודים ועל שאינם-יהודים. זכות כי תינתן לישראלים שבני-זוגם הזרים יהגרו לישראל, תוקנה זכות זו בשיוויון לישראלים כולם, ליהודים ולשאינם-יהודים כאחד. משידענו כך, השאלה הנשאלת עתה היא, האם חוק האזרחות והכניסה לישראל, חוק הוא המפלה לרעה את ערביי ישראל, וכי מטעם זה דינו להיבטל כחוק הפוגע בעקרון השוויון. לטענה זו נידרש עתה.
91. בידוע הוא, שלא כל היעדר שיוויון מביא לביטולה של נורמה משפטית, קל-וחומר שאין הוא מביא לביטולו של חוק הכנסת. לא כל הבחנה בין אנשים הבחנה פסולה היא. כך גם לעניין פגיעה בכבוד האדם. הבחנה המייסדת עצמה על נימוקים ענייניים אינה פוגעת בכבוד האדם ואין היא מהווה פגיעה בזכות לשיוויון. במילים אחרות: הזכות לשיוויון אינה פורשת עצמה על כל הבחנה אלא על הבחנות אסורות בלבד. לא כל טיפול שונה הוא טיפול מפלה. הפליה היא, כידוע, הבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים שאינם ענייניים, אך בהתקיים שוני שלעניין רשאית היא הרשות - לעתים נדרשת היא - להתייחס לאנשים או לעניינים באורח שונה. וכך לימדנו הנשיא אגרנט: "תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי-שוויון רלוונטי" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים, פ"ד כה(1) 7, 35). פועל יוצא מכך הוא, כך הורנו הנשיא ברק, כי: "כדי לבסס טענת הפליה המהווה לפי הטענה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, יש להצביע על קיומה של הבחנה בלתי מוצדקת בחוק הפוגע. הבחנה בין קבוצות המבוססת על שוני רלוונטי אינה מהווה כשלעצמה הפליה" (בג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (2) 135, 141). ראו עוד, למשל: בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508-507; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 761; בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 312; בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663, 680. וכפי שנאמר