היא איפשרה "שיקול דעת רחב למדינות לקבוע תנאים והגבלות סביב אפשרות זו" (שם, בעמ' 332). כן מציינים רובינשטיין ואורגד כי "בית המשפט האירופי לזכויות אדם העניק במשך שנים גיבוי לזכותן של המדינות להגביל הגירה עקב נישואין; פסיקתו משקפת גישה שלפיה למדינות ריבונות לנהל את מדיניות ההגירה שלהן לפי שיקול דעתן ותוך קביעת מגבלות ותנאים שונים" (שם, בעמ' 338). כל זאת – אף בהיעדר עימות מזויין או סכסוך לאומי העומד ברקע הדברים.
לדעתי לא התגבשה אפוא במדינות העולם הדמוקרטי הכרה רחבה בזכותו של האזרח או התושב להביא לארץ מגוריו את בן זוגו האחר. ייתכן והדברים הם בגדר משאלת לב, שאולי תתגשם בעתיד.
6. גם בישראל, היקף הזכות למימוש חיי המשפחה בישראל דווקא, ככל שתוכר זכות כזאת, כרוך בשאלת היקף החובה שתוטל על המדינה (השוו לענין "הזכות לביטחון סוציאלי" ו"הזכות לביטוח בריאות", דברי חברי הנשיא ב-בג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר ([פורסם בנבו], ניתן ביום 9.12.2004)). בענייננו חברי הנשיא קובע כי על המדינה מוטלת חובה לאפשר לבת הזוג הזרה להיכנס ולהתגורר בישראל יחד עם בן זוגה הישראלי (ולהיפך). דעתי, כדעת המישנה לנשיא, היא כי הפרשנות הראויה לכבוד האדם מטילה על המדינה חובה צרה יותר. לענין זה אעבור עתה.
7. כאשר אזרח המדינה מבקש להינשא לאזרח זר ולהקים את תא המשפחה בתחומי המדינה מתעוררת בהכרח סוגיית ההגירה, ובכלל זה, הגירה מכוח הזכות לחיי משפחה. כשבני הזוג אינם מתגוררים באותה המדינה - שאלת היקף הזכות לחיי משפחה ושאלות מתחום דיני ההגירה הן שאלות שלא ניתן לנתק ביניהן. חברי הנשיא כתב בהקשר לדיני ההגירה כי "שר הפנים הוא 'שומר הסף' של המדינה" (בג"ץ 8093/03 ארטמייר נ' משרד הפנים ([פורסם בנבו], ניתן ביום 15.12.2004)), וכי "למדינה שיקול-דעת רחב למנוע מזרים מלהשתקע בה" (בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 293 (2002)).
8. לפרשנות המוצעת על ידי חברי הנשיא בעניין היקף הזכות למשפחה, פרשנות המכירה בזכות חוקתית למימוש חיי המשפחה בישראל, השלכות רחבות. הפרשנות
--- סוף עמוד 243 ---
תצמצם, בהכרח, את כוחו של שר הפנים להיות "שומר סף". כיצד יוכל שר הפנים להיות שומר סף אם "מפתחות הבית" מצויים בידי כל אזרח ואזרחית?
אכן, חברי הנשיא בוחן את הזכות, ובצדק, מנקודת מבטו של האזרח הישראלי ולא מנקודת מבטו של הזר. ואולם, היקף הזכות כפי שנקבע על ידי חברי הנשיא לפיה קיימת זכות, מולה יש חובה של המדינה, לאפשר לישראלי להביא את בן זוגו הזר לישראל - יוצרת "גיזרת התנגשות" בין הזכות לחיי משפחה (לשיטת הנשיא) לבין זכותה של המדינה לקבוע מי יוכל לבוא בשעריה (המבוססת על פסיקה עניפה, כפי שהוזכרה על-ידי חברי המישנה לנשיא בפיסקה 50 לפסק דינו). אכן, "זכותן של מדינות לקביעת תנאים סלקטיביים ומגבילים להגירה נתפסת כחלק מריבונותן" (רובינשטיין ואורגד, בעמ' 330), ונפסק, כי "על המבקש להיכנס למדינה ריבונית לעבור מחסום אחד: שקול הדעת המוחלט הנתון לרשויות ההגירה בכל מקום ואתר, לאשר או שלא לאשר את כניסתו ולקבוע את משך שהותו במדינה" (בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 678 (1995)).