9. הנה כי כן, מקביעת היקף הזכות על ידי הנשיא, עולה בהכרח כי "בגיזרת ההתנגשות" גוברת, למעשה, הזכות למימוש חיי משפחה בישראל על ריבונותה של המדינה. לדעתי, עלינו להימנע מהתנגשות זו. אם לא "נמתח" כאמור את פרשנותו של "כבוד האדם", וכנגזרת ממנו את היקפה של הזכות החוקתית לחיי משפחה, אכן נוכל להימנע מהתנגשות זו. "כבוד האדם כזכות חוקתית לא נועדה לייתר את שאר הזכויות החוקתיות. לא כל זכות אדם, המוכרת בחוקות על דבר זכויות אדם, כלולה בכבוד האדם... יש להמנע מהרחבתו של כבוד האדם באופן שהוא ישקף אוטופיה או שהוא ייתר את זכויות האדם הפרטיקולריות" (אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" מבחר כתבים (2000) 417, 437). ברוח דומה התבטא השופט זמיר:
"בפסיקה שלאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מפוזרות אמרות אגב המוצאות פנים הרבה בחוק היסוד. בעיקר כך בזכות לכבוד. וכך גם בספרות המשפטית. יש המוצאים בכבוד האדם את עקרון השוויון, יש המגלים בו את חופש הביטוי, ויש התולים בו זכויות יסוד אחרות שלא בא זכרן בחוק היסוד. מי שמקבץ את האמרות האלה יכול להתרשם כי כבוד האדם הוא, כביכול, כל התורה כולה על רגל אחת, וכי ניתן לומר עליו, כמאמר חכמים, הפוך בו והפוך בו דכולא בו" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד מח(5) 501 536 (1994); הדגשות לא במקור).
--- סוף עמוד 244 ---
10. ודוק: בדיקה זו, עליה עמדתי לעיל, בוחנת את השאלה אם קיימת בישראל זכות אדם חוקתית להביא ארצה את בן הזוג הזר, וזאת בלי קשר לשיקולי ביטחון או לקיומו של עימות מזויין עם ארצו של הזר. אך מובן הוא, כי גם כשאין מוטלת על המדינה חובה לאפשר איחוד משפחות, מותר לה לנקוט מדיניות המאפשרת זאת. כך פעלנו בישראל, כמתואר בפרשת סטמקה. ואולם, השאלה איננה כיצד פועלות מדינות שונות הלכה למעשה. השאלה היא אם קיימת חובה המוטלת על המדינה.
ב. הזכות לשוויון
11. שאלת המפתח בהקשר זה, היא האם נפגעת זכותו של בן הזוג הישראלי-ערבי לשוויון?
הזכות לשוויון, בהיבטים אחדים בה, היא זכות חוקתית הכלולה בכבוד האדם (בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת ([פורסם בנבו], ניתן ביום 11.5.2006; להלן: פרשת "חוק טל"). ניתן לומר כי בענייננו נפגעה לכאורה הזכות לשוויון: לאזרח היהודי מֹשֶה יותַר להביא ארצה את אשתו, למשל, תושבת רומניה (שאינה יהודיה ואינה זכאית, כשלעצמה, לזכות לעלות מכוח שבות), ואילו לאזרח הערבי מוּסַא, לא יותר להביא ארצה את אשתו, תושבת האזור מתחת לגיל 25. נמצא, לכאורה, שדין שונה למשה ולמוסא, ומוסא נמצא מופלה לרעה. עם זאת, אם מוּסַא הוא שיינשא לתושבת רומניה ומשה הוא שיינשא לתושבת האזור – יתהפכו היוצרות, ומשה – הוא זה שיופלה לרעה. על כך משיב חברי הנשיא, כי בדרך כלל ובכפוף לחריגים (בטלים בשישים) אזרחים ערבים הם הנישאים לבנות האזור (ואזרחיות ערביות נישאות לבני האזור), ואילו אזרחים יהודים אינם נישאים לבנות האזור. על כן, לפי מבחן התוצאה, קיימת לכאורה הפליה בין משה לבין מוסא ופגיעה בזכות לשוויון. מבחן התוצאה שובה את הלב, ואולם בסופו של יום לדעתי אין הפליה, וזאת בשל קיומה של שונות רלוונטית. הבחנה המייסדת עצמה על נימוקים ענייניים אינה פוגעת בכבוד האדם, שכן הבחנה שכזו אינה מהווה, כשלעצמה, הפליה. בעניין זה מקובלים עלי טעמיו של חברי המישנה לנשיא. גם בעיני, ההבחנה עליה מושתת החוק היא הסיכון הביטחוני לאזרחי המדינה ולתושביה במתן מעמד בישראל לבן הזוג הזר תושב האזור (לעומת בן הזוג הזר שאינו תושב האזור), נוכח העימות המזויין בין ישראל לרשות הפלסטינית, והבחנה זו היא הבחנה רלוונטית. עמדו על כך גם רובינשטיין ואורגד, שציינו כי בנסיבות