--- סוף עמוד 262 ---
תושבים או אזרחים של ישראל". המציאות, המקום והתקופה מסמנים לחברי המשנה-לנשיא גם את תוכנו של עקרון השוויון: "במקום זה" – כך הוא כותב – "תימצא אף התשובה לטענת ההפלייה, שכן הבחנה שיוצר החוק – הבחנה שעניינה תושבי האזור ולא אזרחי המדינה – הבחנה מותרת היא בין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שהם נתיני אוייב לבין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שאינם נתיני אוייב".
8. גם אני סבור, כי אין לערטל את השאלה החוקתית מן הלבוש המציאותי בו היא נתונה. אין להציב את השאלה בעולם שאינו קיים – ב"פלנטה" אחרת. השאלה החוקתית נדונה, עכשיו וכאן – במדינה כואבת המתקיימת על פיסת קרקע בוערת. המציאות היא מציאות כוללת שיקשה להציב בה מחיצות עיוניות, כשם שאין מקום לערוך הבחנה עיונית ומלאכותית בין עניינו של בן-הזוג הישראלי המבקש להינשא לבין עניינו של הזר עימו הוא מבקש להינשא; אין לעצום עינינו מראות מי הוא הזר, לאיזו ישות מדינית הוא משתייך, מי הם מנהיגיו הנבחרים ומהן הנסיבות בהן מתברר עניינו. המציאות הזו אותה מתאר חברי המישנה לנשיא – היא מציאות האמת. היא משפיעה על התוצאה המשפטית, אלא שתפישתי באשר לדרך הבדיקה המשפטית שונה. אני סבור כי המציאות הזו, אין בה כדי לשנות מהגדרתה של הזכות ומתחום פריסתה. יש להביאה בחשבון ההכרעה בעת שאנו נדרשים, במסגרת האיזון החוקתי, לשאלת חוקתיותן של המגבלות המוטלות על זכויות היסוד. בכך שותף אני לעמדתו של הנשיא א' ברק. אין להרחיב את פועלה של פיסקת ההגבלה בדרך של הגבלת הזכות עצמה. הזכות צריך לה שתפורש בנדיבות ובאורח ליברלי. כך, למשל, פסקנו כי בגדרי הזכות לחופש הביטוי נכללים גם הביטוי הנתעב והדיבתי, באופן שכל צורות הביטוי יזכו, על-פניהן, להגנה חוקתית:
בבחינת הזכות לחופש הביטוי, נקודת המוצא במשפטנו היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, 'מכוסה' על-ידי ההגנה החוקתית (דברי השופטת ד' דורנר בבג"ץ 5432/03 ש.י.ן לשוויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נח(3) 65, 81).
הדברים יפים גם לעניין הזכות לקיים חיי משפחה. הזכות לממש את חיי המשפחה היא זכות יסוד. שלילתה פוגעת בכבוד האדם. שלילתה פוגעת באוטונומיה של הפרט להינשא על-פי רצונו ולהקים משפחה – ממילא פוגעת היא בחרות. פגיעה זו בחרות קשה לא פחות מאשר הפגיעה בכבוד האנושי (על הגבלת הזכות לנישואין כפגיעה בחרות ראו דברי השופט Warren בפסק-הדין המנחה בפרשת Loving v.