--- סוף עמוד 264 ---
) אך משמצוי אדם בבית כאזרח כדין, הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים.
פסקנו כי הפליית הישראלי הערבי אך בשל היותו ערבי פוגעת בשוויון. פגיעה מפלה בזכויות חברתיות – היא פגיעה בשוויון. פגיעה ישירה או עקיפה בזכות לחינוך שיש בה אפלייה גלויה או סמויה של מגזר מסויים באוכלוסיה היא פגיעה בזכות החוקתית לשוויון (ראו: בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (ניתן ביום 27.2.2006, [פורסם בנבו]).
10. חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע באפשרות למימוש הזכות החוקתית לחיי-משפחה ובזכות החוקתית לשוויון. הוא גורע מהיקפן השלם. אכן, החוק אינו מונע מבן-זוג ישראלי להינשא לבן-זוגו מהאזור, הוא גם אינו מונע מבן-הזוג הישראלי לממש את זכותו לקיים חיי-משפחה באזור, או בכל מקום אחר מחוץ לישראל. אולם, הוא גורע מזכותו של בן-הזוג הישראלי לממש את התא המשפחתי בתוך גבולות ישראל, באותם מקרים בהם בן-הזוג הזר הוא תושב האזור והוא נמנה עם אותן קבוצות שלגביהן הוסמך שר הפנים למנוע את כניסתן מן האזור לישראל. התוצאה מכך היא גם פגיעה בשוויון, בשל שמרבית בני-הזוג הישראליים הנישאים לתושבי האזור הם ערבים ישראליים. נוטה אני להשקפתו של חברי הנשיא, כי אין המדובר בהבחנה שהיא, על-פניה (prima facie), הבחנה מותרת. יחד עם זאת, סבור אני כי אין החוק בא להפלות את האזרחים הערבים של ישראל, בשל השתייכותם המגזרית. בפועל הוא חל גם על בני זוג יהודיים הנישאים לתושבי האזור (שמספרם אמנם בטל בשישים). בכך אין די. הפגיעה בשוויון גם אינה נבחנת רק על-פי מטרתה של ההוראה, שנטען כלפיה שהיא מפלה, כי אם גם על-פי התוצאה הלא-מכוונת הנובעת ממנה. כיוון שכך, אילו עמד החוק בתוקפו נדרשים היינו לשאלה אם הפגיעה בזכויות החוקתיות במקרה זה מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה.
11. להשקפתי, אין גם לצמצם את מתחמן המוגדר של זכויות האדם בעת חרום. גם אין לנקוט במבחני איזון שונים. חוקי היסוד אינם מכירים בשתי מערכות דינים, האחת, החלה בתקופת רגיעה, והאחרת, החלה בעת חירום. למשפט החוקתי הישראלי גישה אחידה לכבוד האדם ולחרות הן בתקופה של רגיעה והן בעת סכנה. את אימרתו של השופט הולמס בפרשת Schenck (Schenck v. United States, 249 U.S. 47
--- סוף עמוד 265 ---
(1919)), כי דברים הנאמרים בעת שלום יש ולא ניתן יהא לומר אותם בעת מלחמה – אין אנו מפרשים כקריאה לסטות מן המבחנים החוקתיים עצמם בעת חרום. כך, לענין חופש הביטוי וכך לעניין זכויות יסוד אחרות. המבחנים על-פיהם בוחנים אנו הגבלות על זכויות האדם בשל סיבות מתחייבות הם מבחנים אחידים בכל עת. המבחן הוא זהה. אולם ראוי לזכור כי ישומו מושפע מן המציאות. עמד על-כך חברי הנשיא בפסק-דינו כאן: